segunda-feira, 26 de julho de 2010

APONTMENTOS SOBRE DIREITO PENAL

RESUMO DE DIREITO PENAL

I – INTRODUÇÃO

1) Conceito de direito penal: é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (José Frederico Marques).
2) Direito penal objetivo: é o próprio ordenamento jurídico-penal, correspondente à sua definição.
3) Direito penal subjetivo (Jus puniendi): é o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinqüentes na defesa da sociedade contra o crime; é o direito de punir do Estado.
4) Caráter dogmático: o direito penal, como ciência jurídica, tem natureza dogmática, uma vez que as suas manifestações têm por base o direito positivo; expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento sem reservas; a adesão aos mandamentos que o compõem se estende a todos, obrigatoriamente.
5) Fontes do direito penal: as fontes formais se dividem em: imediata (é a lei, em sentido genérico) e mediatas (são os costumes e os princípios gerais do direito).
6) Normas penais incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõe as respectivas sanções.
7) Normas penais permissivas: são as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras.
8) Normas penais complementares ou explicativas: são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação.
* as normas penais permissivas e finais são chamadas de não-incriminadoras.
9) Caracteres das normas penais: a norma penal: é exclusiva, tendo em vista que somente ela define infrações e comina penas; é autoritária, no sentido de fazer incorrer na pena aquele que descumpre o seu mandamento; é geral, atua para todas as pessoas, tem efeito erga omnes; é, ainda, abstrata e impessoal, dirigindo-se a fatos futuros; abstrata e impessoal porque não endereça o seu mandamento proibitivo a um indivíduo.
10) Normas penais em branco: são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo; sua exeqüibilidade depende do complemento de outras norma jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos; classificam-se em: a) normas penais em branco em sentido lato, que são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora; b) norma penais em branco em sentido estrito, são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.

11) Lacunas da lei penal: as normas penais também apresentam lacunas que devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do direito (analogia, costumes e princípios gerais do direito; LICC, art. 4º); não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva legal; as normas penais não incriminadoras, porém, em relação as quais não vige aquele princípio, quando apresentarem falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.
12) Integração da norma penal: os preceitos da LICC se aplicam a todos os ramos do direito; é aplicável, pois, ao direito penal; assim, as lacunas da norma penal podem ser supridas pelos processos científicos determinados pelo legislador; a integração só pode ocorrer em relação à normas penais não-incriminadoras; conclui-se que a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não podem criar condutas puníveis nem impor penas: nesse campo, a norma penal não possui lacunas.
13) Interpretação da norma penal: o intérprete é o mediador entre o texto da lei e a realidade; a interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade; é uma operação lógico-jurídica que se dirige a descobrir a vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico e das normas superiores de cultura, a fim de aplicá-las aos casos concretos da vida real.
14) Interpretação autêntica: diz-se autêntica a interpretação quando procede do próprio órgão de que emana; parte do próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado.
15) Interpretação doutrinária: é feita pelos escritores de direito, em seus comentários às leis.
16) Interpretação judicial: é a que deriva dos órgãos judiciários (juízes e tribunais); não tem força obrigatória senão para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada).
17) Interpretação gramatical, literal ou sintática: é a primeira tarefa que deve fazer quem procura interpretar a lei, no sentido de aflorar a sua vontade, recorrendo ao que dizem as palavras.
18) Interpretação lógica ou telelógica: é a que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada pela lei; se ocorrer contradição entre as conclusões da interpretação literal e lógica, deverá a desta prevalecer, uma vez que atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais que a lei se destina.
19) Interpretação declarativa: a interpretação é meramente declarativa quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir à formula um sentido mais amplo ou mais estrito.
20) Interpretação restritiva: se restringe ao alcance das palavras da lei até o sentido real; ocorre quando a lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade.
21) Interpretação extensiva: diz-se extensiva a interpretação quando o caso requer seja ampliado o alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto; ocorre quando o texto legal não expressa a sua vontade em toda a extensão desejada; diz menos do que pretendia dizer.
22) Interpretação analógica: é permitida toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma forma casuística, devendo entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta.

23) Analogia: consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante; para que seja permitido o seu uso, exige-se a ocorrência dos seguintes requisitos: a) que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; b) este, no entanto, regulou situação que oferece relação de coincidência de identidade com o caso não regulado; c) o ponto comum às duas situações constitui o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador.
24) Analogia legal (legis): atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semellhante; é a que compreende uma argumentação trabalhada sobre textos da norma penal, quando se verifica a insuficiência de sua redação.
25) Analogia jurídica (juris): ocorre quando se aplica à espécie não prevista em lei, e com a qual não há norma que apresenta caracteres semelhantes, um princípio geral de direito.

II - DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1) Princípio da legalidade (reserva legal): não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal.
2) Princípio da anterioridade: não há crime sem lei “anterior” que o defina; não há pena sem “prévia” imposição legal.

Eficácia Temporal da Lei Penal

3) Sanção: é o ato pelo qual o Chefe de Governo, aprova e confirma uma lei, com ela, a lei está completa; para se tornar obrigatória, faltam-lhe a promulgação e a publicação.
4) Promulgação: é o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem; tem a finalidade de conferir-lhe o caráter de autenticidade; dela deriva o cunho de executoriedade.
5) Publicação: é o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo sua obrigatoriedade.
6) Revogação: é expressão genérica que traduz a idéia de cessação da existência de regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente; compreende: a derrogação (revogação parcial), quando cessa em parte a autoridade da lei; e a ab-rogação (rev. total), quando se extingue totalmente; a revogação poder ser expressa (quando a lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior) e tácita (quando o novo texto, embora de fora não expressa, é incompatível com o anterior ou regula inteiramente a matéria precedente).
7) Leis temporárias: são aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua vigência.
8) Leis excepcionais: são as que, não mencionando expressamento o prazo de vigência, condicionam a sua eficácia à duração das condições que as determinam (guerra, epidemia, etc.).

9) Princípio da irretroatividade da lei mais severa e da retroatividade da lei mais benigna: constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento no art. 5º, XXXVI e XL, da CF/88 diz aquele que a lei não prejudicará o direito adquirido; diz este que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; a lei mais benigna prevalece sobre a mais severa.
10) Ultra-atividade da lei: ocorre quando a lei tem eficácia mesmo depois de cessada sua vigência, quando mais benéfica que a outra.
11) Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo: a) a lei nova supre normas incriminadoras anteriormente existentes (abolitio criminis); b) a lei nova incrimina fatos antes considerados licitos (novatio legis incriminadora); c) a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito (novatio legis in pejus); d) a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito (novato legis in mellius).
12) Abolitio criminis: pode ocorrer que uma lei posterior deixe de considerar como infração um fato que era anteriormente punido; a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada; “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime” (art. 2º, CP).
13) Novatio legis incriminadora: ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior; a lei que incrimina novos fatos é irretroativa, uma vez que prejudica o sujeito.
14) Novatio legis in pejus: se lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito, não retroage; aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa.
15) Novatio legis in mellius: se a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito, retroage; aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna.
16) Tempo do crime: tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido.
17) Teoria da atividade (art.4º): atende-se ao momento da prática da ação (ação ou omissão); considera-se praticado o crime no momento da ação ou omisão, ainda que seja outro o momento do resultado.
18) Teoria do resultado: considera o tempus delicti o momento da produção do resultado.
19) Teoria mista (ubiqüidade): tempus delicti é, indiferentemente, o momento da ação ou do resultado.
20) Conflito aparente de normas: a ordem jurídica, constituída de distintas disposições, é ordenada e harmônica; algumas leis são independentes entre si, outras se coordenam, de forma que se integram ou se excluem reciprocamente; não raro, precisa o intérprete resolver qual das normas do ordenamento jurídico é aplicável ao caso; ocorre, em princípio, quando há duas normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato.
21) Princípios para a solução dos conflitos aparentes de normas: a) da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral); b) da subsidiariedade (a infração de menos gravidade que a principal é absorvida por esta); c) da consunção (ocorre quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou nomal fase de preparação ou execução de outro crime; sendo excluída pela norma a este relativa).



Eficácia da Lei Penal no Espaço

22) Princípio da territorialidade: segundo ele, a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sem atender à nacionalidade do sujeito ativo do delito ou do titular do bem jurídico lesado.
23) Princípio da nacionalidade: de acordo com ele, a lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem; divide-se em: a) princípio da nacionalidade ativa (aplica-se a lei nacional ao cidadão que comete crime no estrangeiro independentemente da nacionalidade do sujeito passivo); b) da personalidade passiva (exige que o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado ou de um co-cidadão).
24) Princípio da defesa: leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo.
25) Princípio da justiça penal universal: preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou local de sua prática.
26) Princípio da representação: nos seus termos, a lei penal de determinado país é também aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro a aí não venham a ser julgados.
* O CP adotou o princípio da territorialidade como regra; os outros como exceção.
27) Lugar do crime: lugar do crime é o lugar onde ele se considera praticado.
28) Teoria da atividade: de acordo com ela, é considerado lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a atividade criminosa, onde praticou os atos executórios.
29) Teoria do resultado: locus delicti é o lugar da produção do resultado.
30) Teoria da ubiqüidade (art. 6º, CP): nos termos dela, lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter, seja da prática dos atos executórios, seja da consumação.
31) Extraterritorialidade: ressalva a possibilidade de renúncia de jurisdição do Estado, mediante “convenções, tratados e regras de direito internacional”; o art. 7º prevê uma série de casos em que a lei penal brasileira tem aplicação a delitos praticados no estrangeiro; é inaplicável nas contravenções.

Disposições Finais do Título I da Parte Geral

32) Contagem de prazo: há várias conseqüência jurídico-penais condicionadas ao fator tempo; são reguladas pelo prazo, espaço de tempo, fixo e determinado, entre 2 momentos: o inicial e o final; termo é o instante determinado no tempo: fixa o momento da prática de um ato, designando, também, a ocasião de início do prazo; o prazo se desenvolve em 2 termos: o inicial e o final; o art. 10 do CP, estabelece regras a respeito; determina a primeira que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo; a segunda regra determina que os dias, os meses e os anos são contado pelo calendário comum.
33) Frações não computáveis da pena: desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de dias, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro (art. 11).
34) Legislação especial: as regras gerais do CP são aplicáveis aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispõe de modo diverso; regras gerais do Código são as normas não incriminadoras, permissivas
ou complementares, previstas na Parte Geral ou Especial (art. 12).

III - TEORIA GERAL DO CRIME

1) Conceito material de crime: delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.
2) Conceito formal: crime é um fato típico e antijurídico; a culpabilidade constitui pressuposto da pena.
3) Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto em lei penal como infração.
4) Antijuricidade: é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico; a conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita.
5) Culpabilidade: é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico; reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquela obrigação, i. e., no comportamento se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma.
6) Punibilidade: entendida como aplicabilidade da pena, é uma conseqüência jurídica do crime e não o seu elemento constitutivo; a pena não é um momento precursor do iter criminis, mas o efeito jurídico do comportamento típico e ilícito, sendo culpado o sujeito.
7) Pressupostos do crime: são circunstâncias jurídicas anteriores à execução do fato, positivas ou negativas, a cuja existência ou inexistência é condicionada a configuração do título delitivo de que se trata; de modo que a falta desses antecedentes opera a trasladação do fato para outra figura delitiva.
8) Pressupostos do fato: são elementos jurídicos ou materiais anteriores à execução do fato, sem os quais a conduta prevista pela lei não constitui crime; sem eles o fato não é punível a qualquer título.
9) Sujeito ativo do crime: é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora; só o homem possui a capacidade para delinqüir.
10) Capacidade penal: é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de Direito Penal.

11) Incapacidade penal: ocorre nos casos em que não há qualidade de pessoa humana viva e quando a lei penal não se aplique a determinada classe de pessoas.
12) Sujeito passivo do crime: é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime.
13) Objeto do delito: é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para que seja determinado, é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa; objeto jurídico do crime e o bem ou interesse que a norma penal tutela; objeto material é a pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo.
14) Título do delito: é a denominação jurídica do crime (nomem juris), que pressupõe todos os seus elementos; o título pode ser: genérico, quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares; ex: o fato de matar alguém constitui crime contra a vida, que é seu título genérico; o nomem juris “homicídio” é sei título específico.
15) Crimes comuns e especiais: comuns são os descritos no Direito Penal comum; especiais, os definidos no Direito Penal especial.
16) Crimes comuns e próprios: comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoas; exs.: furto, estelionato, homicídio, etc.; crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular condição ou qualidade pessoal.
17) Crimes de mão própria ou de atuação pessoal: são os que podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa; exs.: falso testemunho, incesto, etc.
18) Crimes de dano: são os que se só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico; exs.: homicídio, lesões corporais, etc.
19) Crimes de perigo: são os que se consumam tão-só com a possibilidade do dano; exs: perigo de contágio venéreo, rixa, incêndio, etc.; o perigo pode ser: a) presumido (é o considerado pela lei em face de determinado comportamento positivo ou negativo; é a lei que o presume juris et de jure) ou concreto (é o que precisa ser provado; precisa ser investigado e comprovado); b) individual ( é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas) ou comum (coletivo) (número indeterminado de pessoas).
20) Crimes materiais, formais e de mera conduta: distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes são sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente; no crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não se exige a sua produção para a consumação; exs: crimes contra a honra, ameaça, etc.; no crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação; exs: homicídio, infanticídio, furto, etc.
21) Crimes comissivos: comissivos são os praticados mediante ação; o sujeito faz alguma coisa; dividem-se em comissivos propriamente ditos ou comissivos por omissão.

22) Crimes omissivos: são os praticados mediante inação; o sujeito deixa de fazer alguma coisa; podem ser: a) omissivos próprios: são os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior; b) omissivos impróprios: são aqueles em que o sujeito, mediante uma omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona; c) de conduta mista: são os omissivos próprios que possuem fase inicial positiva; há uma ação inicial e uma omissão final.
23) Crimes instantâneos: são os que se completam num só momento; a consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal; ex: homicídio, em que a morte ocorre num momento certo.
24) Crimes permanentes: são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo; o momento consumativo se protrai no tempo; ex: sequestro, cárcere privado; se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente; se divide em necessariamente permante e eventualmente permantente.
25) Crimes instantâneos de efeitos permanentes: são os crime em que a permanência dos efeitos não depende do agente; exs.: homicídio, furto, bigamia, etc.; são crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas conseqüências.
26) Crime continuado: diz-se que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro (CP, art. 71, caput).
27) Crimes condicionados e incondicionados: condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação (condição objetiva da punibilidade); incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos.
28) Crimes simples e complexos: simples é o que apresenta tipo penal único; delito complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais; pode apresentar-se sob duas formas: a) complexo em sentido lato (amplo): quando um crime, em todas ou algumas das hipóteses contempladas na norma incrinadora, contém em si outro delito menos grave, necessariamente; não se condiciona à presença de dois ou mais delitos; basta um a que se acrescentam elementos típicos que, isoladamente, configuram indiferente penal; neste caso, o delito de maior gravidade absorve o de menor intensidade penal; b) em sentido estrito: é formado da reunião de dois ou mais tipos penais; o legislador apanhaa definição legal de crimes e as reúne, formando uma terceira unidade delituosa (subsidiariedade implícita).
29) Crimes progressivos: ocorre quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave; o evento menos grave é absorvido pelo de maior gravidade.
30) Delito putativo: ocorre quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade, é um fato atípico; só existe na imaginação do sujeito.

31) Delito putativo por erro de proibição: ocorre quando o agente supões violar uma norma penal, que na verdade não existe; falta tipicidade à sua conduta, pois o fato não é considerado crime.
32) Delito putativo por erro de tipo: há quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime.
33) Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consuma.
34) Crime de flagrantes esperado: ocorre quando, por exemplo, o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita; não se trata de crime putativo, pois não há provocação.
35) Crime consumado e tentado: diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I); é também chamado crime perfeito; diz-se tentado quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente (14, II); é também denominado crime imperfeito.
36) Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: unissubsistente é o que se realiza com só um ato; plurissubsistente é o que se perfaz com vários atos; o primeiro não admite tentativa, ao contrário do segundo.
37) Crime exaurido: é aquele que depois de consumado atinge suas últimas conseqüências; estas podem constituir um indiferente penal ou condição de maior punibilidade.
38) Crimes dolosos, culposos e preterdolosos: diz-se doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado (18, I); é culposo quando o sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (18, II); preterdoloso é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente; o sujeito quer um minus e a sua conduta produz um majus, de forma que se conjugam a ação (antecedente) e a culpa no resultado (conseqüente).
39) Crimes habitual e profissional: habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida; ex: curandeirismo; quando o agente pratica ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional; ex: rufianismo.
40) Crimes hediondos: são delitos repugnantes, sórdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa (Lei 8072/90).
41) Elementos do fato típico: para a integração do fato típico concorre, primeiramente, uma ação ou omissão, uma vez que, consistindo na violação de um preceito legal, supõe um comportamento humano; a ação humana, porém, não é suficiente para compor o primeiro requisito do crime; é necessário um resultado; todavia, entra a conduta e o resultado se exige uma relação de causalidade; finalizando, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos estejam descritos como crime.

42) Conduta: é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade; seus elementos são: - um ato de vontade dirigido a uma finalidade; - atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior; a vontade abrange o objetivo pretendido pelo sujeito, os meios usados na execução e as conseqüências secundárias da prática.
43) Resultado: é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário.
44) Relação de causalidade: é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior; cuida-se de estabelecer quando o resultado é imputável ao sujeito, sem atinência à ilicitude do fato ou à reprovação social que ele mereça.
45) Superveniência causal: a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou; junto a conduta do sujeito podem ocorrer outras condutas, condições ou circunstâncias que interfiram no processo causal (causa); a causa pode ser preexistente, concomintante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente do comportamento do agente.
Ex: a) causa preexistente absolutamente independente da conduta do sujeito: A desfere um tiro de revólver em B, que vem a falecer pouco depois, não sem conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno.
b) causa concomitante absolutamente independente: A fere B no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um colapso cardíaco.
c) causa superveniente absolutamente independente: A ministra alimento na alimentação de B que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em conseqüência de um desabamento.
* a causa preexistente, concomitante ou superveniente, que por si só, produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser imputada ao sujeito (art. 13, caput).
d) causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do agente: A golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em conseqüência dos ferimentos.
e) causa concomitante relativamente independente: A desfecha um tiro em B, no exato instante em que está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal.
* nas letras d e e o resultado é imputável.
f) causa superveniente relativamente independente: nem trecho de rua, um ônibus que o sujeito dirige, colide com um poste que sustenta fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua morte.
* na letra f o resultado não é imputável.
46) Tipicidade: é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.
47) Tipo: é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal; varia segundo o crime considerado.
Crime Doloso

48) Conceito: dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo; constitui elemento subjetivo do tipo (implícito).
49) Elementos do dolo: presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes elementos: a) consciência da conduta e do resultado; b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado; c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
50) Dolo direto e indireto: no dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado, ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la; se projeta de forma direta no resultado morte; há dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado; possui duas formas: a) dolo alternativo: quando a vontade do sujeito se dirige a um outro resultado; ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar; b) dolo eventual: ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite a aceita o risco de produzi-lo.
51) Dolo de dano e de perigo: no dolo de dano o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual); no de perigo o agente não quer o dano nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo (o perigo constitui resultado).
52) Dolo genérico e específico: dolo genérico é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; dolo específico é a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial.

Crime Culposo

53) Noção: quando se diz que a culpa é elemento do tipo, faz-ze referência à inobservância do dever de diligência; a todos no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros; é o denominado cuidado objetivo; a conduta torna-se típica a partir do instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e prudência, colocada nas mesmas circunstâncias que o agente; a inobservância do cuidado necessário objetivo é o elemento do tipo.
54) Elementos do fato típico culposo: são seus elementos, a conduta humana e voluntária, de fazer ou não fazer, a inobservância do cuidado objetivo manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia, a previsibilidade objetiva, a ausência de previsão, o resultado involuntário, o nexo de causalidade e a tipicidade.
55) Imprudência: é a prática de um fato perigoso; ex: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade.

56) Negligência: é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado; ex: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.
57) Imperícia: é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.
58) Culpa consciente e inconsciente: na inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível; é a culpa comum que se manifesta pela imprudrência, negligência ou imperícia; na consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que pode evitá-lo.
59) Culpa própria e imprópria: culpa própria é a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível; nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo; na imprópria, o resultado é previsto e querido pelo agente, que labora em erro de tipo inescusável ou vencível.
60) Compensação e concorrência de culpas: a compensação de culpas é incabível em matéria penal; não se confunde com a concorrência de culpas; suponha-se que 2 veículos se choquem num cruzamento, produzindo ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente; trata-se de concorrência de culpas; os dois respondem por crime de lesão corporal culposa.

Crime Preterdoloso

61) Conceito: é aquele em que a conduta produz em resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito; o agente quer um minus e se comportamente causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado (conseqüente).
62) Nexo objetivo e normativo: no crime preterdoloso não é suficiente a existência de um nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente e o resultado agravador; assim, a mera relação entre a conduta e o resultado (13), embora necessária, não é suficiente, uma vez que se exige a imputatio juris (relação de causalidade subjetiva-normativa); é necessário que haja um liame normativo entre o sujeito que pratica o primum delictum e o resultado qualificador; este só é imputado ao sujeito quano previsível (culpa); no caso de lesão corporal seguida de morte, a lesão corporal é punida à título de dolo; a morte, a título de culpa; o dolo do agente só se estende a lesão corporal.

Erro de Tipo

63) Conceito: é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora; é o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva; ex: sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja uma animal bravio, vindo a matar um homem; o erro de tipo pode ser essencial e acidental.

64) Efeito: o erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável; como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a modalidade culposa.
65) Erro de tipo essencial: ocorre quando a falsa percepção impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato; recai sobre os elementos ou circunstâncias do tipo penal ou sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude; apresenta-se sobe 2 formas: a) erro invencível ou escusável (quando não pode ser evitado pela norma diligência); b) erro vencível ou inescusável (quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudêncuia ou negligência.
66) Descriminantes putativas: ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude; é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, suponha encontrar-se em face de estado de necessidade, de legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal ou do exercício regular de direito; quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte: “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situaçã de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima; surgem as denominadas eximentes putativas ou causas p utativas de exclusão da antijuricidade.
67) Erro provocado por terceiro: responde pelo crime o terceiro que determina o erro (20, § 2º); o erro pode ser espontâneo e provocado; há a forma espontânea quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de terceiro; existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro; a provocação poder ser dolosa ou culposa; há provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro, isto é, o terceiro conscientemente induz o sujeito a incidir em erro; o provocador responde pelo crime a título de dolo; existe determinação culposa quando o terceiro age com imprudência, negligência ou imperícia.
68) Erro acidental: é o que não versa sobre os elementos ou circunstâncias co crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução; não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento; o erro acidental não exclui o dolo; são casos de erro acidental: o erro sobre o objeto; sobre pessoa; na execução; resultado diverso do pretendido (aberratio criminis).
69) Erro sobre objeto (error in objecto): ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre outra; é o caso do sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.
70) Erro sobre pessoa (error in persona): ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender; ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.



71) Erro na execução (aberratio ictus): ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra; há disparidade entre a relação de causalidade pretendida pelo agente e o nexo causal realmente produzido; ele pretende que em conseqüência de seu comportamento se produza um resultado contra Antônio; realiza a conduta e causa evento contra Pedro.
72) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): aberratio criminis significa desvio do crime; há erro na execução do tipo; o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).

Crime Consumado

73) Conceito: determina o art. 14, I, do CP, que o crime de diz consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; a noção da consuimação expressa total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.
74) Crime exaurido: o crime consumado não se confunde com o exaurido; o iter criminis se encerra com a consumação.
75) A consumação nos crimes materiais: nos crimes materias, de ação e resultado, o momento consumativo é o da produção deste; assim, consuma-se o homicídio com a morte da vítima.
76) Crimes culposos: a consumação ocorre com a produção do resultado; assim, no homicídio culposo, o momento consumativo é aquele em que se verifica a morte da vítima.
77) Crimes de mera conduta: a consumação se dá com a simples ação; na violação de domicílio, uma das formas de consumação é a simples entrada.
78) Crimes formais: a consumação ocorre com a conduta típica imediatamente anterior à fase do evento, independentemente da produção do resultado descrito no tipo.
79) Crimes de perigo: consumam-se no momento em que o sujeito passivo, em face da conduta, é exposto ao perigo de dano.
80) Crimes permanentes: a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente.
81) Crime omissivo próprio: tratando-se de crime que se perfaz com o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção de um resultado ulterior, o momento consumativo ocorre no instante da conduta.
82) Crime omissivo impróprio: a consumação se verifica com a produção do resultado, visto que a simples conduta negativa não o perfaz, exigindo-se um evento naturalístico posterior.
83) Iter Criminis: é o conjunto das fases pelas quais passa o delito; compõe-se das seguintes etapas: a) cogitação; b) atos preparatórios; c) execução; d) consumação.


Tentativa

84) Conceito: é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente; seus elementos são o início da execução e a não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
85) Tentativa perfeita e imperfeita: quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita; quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho.
86) Infrações que não admitem tentativa: a) os crimes culposos; b) os preterdolosos; c) as contravenções; d) os omissivos próprios; e) os unissubsistentes; f) os crimes habituais; g) os crime que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio; h) os permanentes de forma exclusivamente omissiva; i) os crimes de atentado.
87) Crime continuado: só é admissível a tentativa dos crimes que o compõe; o todo não a admite.
88) Crime complexo: a tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram.
89) Aplicação da pena: pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços; a diminuição de uma a dois terços não decorre da culpabilidade do agente, mas da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa; quanto mais o sujeito se aproxima da consumação, menor deve ser a diminuição da pena (1/3); quando menos ele se aproxima da consumação, maior deve ser a atenuação (2/3).
90) Desistência voluntária: consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso; assim, só ocorre antes de o agente esgotar o processo executivo.
91) Arrependimento eficaz: tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado.
92) Arrependimento posterior: nos termos do art. 16 do CP, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
93) Crime impossível: é também chamado de quase-crime; tem disciplina jurídica contida no art. 17 do CP: “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”; há dois casos de crime impossível: a) por ineficácia absoluta do meio; b) por impropriedade absoluta do objeto; dá-se o primeiro quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o evento;


ex.: o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico; dá-se o segundo caso quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente; nos dois casos não há tentativa por ausência de tipicidade; para que ocorra o crime impossível, é preciso que a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas; se forem relativas, haverá tentativa.
94) Antijuricidade: é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo lesão de um interesse protegido.
95) Causas de exclusão da antijuricidade: a antijuricidade pode ser afastada por determinadas causas, as determinadas causas de exclusão de antijuricidade; quando isso ocorre, o fato permanece típico, mas não há crime, excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito; em conseqüência, o sujeito deve ser absolvido; são causas de exclusão de antijuricidade, previstas no art. 23 do CP: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal; exercício regular de direito.
96) Estado de necessidade: é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem; perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o prestes a desencadear-se.
97) Legítima defesa: nos termos do art. 25 do CP, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
98) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: determina o art. 23, III, do CP, que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal; é causa de exclusão da antijuricidade; a excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo; o art. 23, III, parte final, do CP, determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito; desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídica.

Concurso de Agentes

99) Comceito: ocorre quando várias pessoas concorrem para a realização de uma infração penal (29).
100) Concurso necessário e eventual: os crimes podem ser monossubjetivos ou plurissubjetivos; os primeiros são aqueles que podem ser cometidos por um só sujeito; os segundos são os que exigem pluralidade de agentes; existem 2 espécies de concurso: necessário e eventual; cuida-se de concurso necessário no tocante aos crimes plurissubjetivos; fala-se em concurso eventual quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa, é cometido por várias; no primeiro, o concurso de agentes é descrito pelo preceito primário da norma penal incriminadora, enquanto no segundo não existe essa previsão;
quando a pluralidade de agentes é elemento do tipo, cada concorrente responde pelo crime, mas este só se integra quando os outros contribuem para a formação da figura típica; o princípio segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas (29), somente é aplicável aos casos de concurso eventual, com exclusão do concurso necessário.
101) Autor: é o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva; é o que mata, subtrai, seqüestra, etc., praticando o núcleo do tipo; é também autor quem realiza o fato por intermédio de outrem (autor mediato).
102) Co-autoria: dá-se co-autoria quando várias pessoas realizam as características do tipo; há diversos executores do tipo penal; por isso não há necessidade de aplicação do art. 29, caput, 1ª parte, do CP.
103) Participação: dá-se quando o sujeito, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização (29); ele não realiza conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas realiza uma atividade que contribui para a formação do delito.
104) Partícipe: é o agente que acede sua conduta à realização do crime, praticando atos diversos dos do autor.
105) Requisitos do concurso de agentes: para que haja participação, são necessários os seguintes requisitos: a) pluralidade de condutas; b) relevância causal de cada uma; c) liame subjetivo; d) identificação da infração para todos os participantes.
106) Da cooperação dolosamente distinta: diz o § 2º do art. 29 do CP que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave; esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido pelo partícipe.
107) Participação impunível: o art. 31 determina que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado; assim, são impuníveis as formas de concurso quando o delito não chega à fase de execução.
108) Momento da participação: a participação pode ocorrer em qualquer das fases do iter criminis; considerada isoladamente a conduta do executor, pode acontecer inclusive antes da cogitação: caso de determinação ou induzimento; uma das conseqüências de configurar a participação partindo da relação de causalidade é a exclusão de qualquer conduta que não realize ou contribua para a produção do crime; em face disso, o fato constitui a participação deve ser cometido antes ou durante a realização do delito; se posterior, não é participação no crime anterior, mas sim delito autônomo.
109) Autoria incerta: dá-se quando, na autoria colateral, não se apura a quem atribuir a produção do evento; a autoria é conhecida; a incerteza recai sibre quem, dentre os realizadores dos vários comportamentos, produziu o resultado.


110) Participação mediante omissão: ocorre quando existe a obrigação de impedir o delito, que o omitente permite ou procede de forma que ele se realize; existe nela um não fazer correlatado a uma obrigação de fazer impeditiva do crime, obrigação esta ligada às formas das quais advém o dever jurídico de obstar a prática do fato.
111) Conivência: consiste em omitir voluntariamente o fato impeditivo da prática do crime, ou a informação à autoridade pública, ou retirar-se do local onde o delito está sendo cometido, ausente o dever jurídico de agir; pode-se falar em conivência posterior à prática do crime, caso em que o sujeito, tomando conhecimento de um delito, não dá a notitia criminis à autoridade pública.
112) Comunicabilidade e incomunicabilidade de condições, elementares e circunstâncias: segundo dispõe o art. 30, não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares ao crime; circunstâncias são dados acessórios que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou diminuir a pena; não interferem na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade; condições pessoais são as relações do sujeito com o mundo exterior e com outras coisas, como as de estado civil, de parentesco, de profissão ou emprego; elementares são os elementos típicos do crime, dados que integram a definição da infração penal; observando que a participação de cada concorrente adere à conduta e não à pessoa dos outros participantes, estabelecem-se as seguintes regras: 1ª) não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter pessoal; 2ª) a circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do partícipe se não ingressou na esfera de seu conhecimento; 3ª) as elementares comunicam-se entre os fatos cometidos pelos participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento; assim, quando um dado é simplesmente circunstância ou condição do crime, aplicam-se as duas primeiras regras; quando é elementar (elemento específico), aplica-se a última.

IV – DA CULPABILIDADE COMO PRESSUPOSTO DA PENA

1) Culpabilidade: é o liame subjetivo entre o autor e o resultado; é o pressuposto da imposição da pena.
2) Imputabilidade: imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa; imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.
3) Responsabilidade penal: é a obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime; é o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato; ele depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuricidade e quer executá-lo.
4) Inimputabilidade: é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciação; a imputabilidade é a regra; a ininputabilidade, a exceção.

5) Causas de exclusão da imputabilidade: as causas de exclusão da imputabilidade são as seguintes: a) doença mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; excluem, por conseqüência, a culpabilidade; as 3 primeiras causas encontram-se no art. 26, caput; a Quarta, no art. 28, § 1º.
6) Causas de exclusão da culpabilidade: são as seguintes as causas excludentes da culpabilidade: a) erro de proibição (21, caput); b) coação moral irresistível (22, 1ª parte); c) obediência hierarquica (22, 2ª parte); d) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (26, caput); e) inimputabilidade por menoridade penal (27); f) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior.
* não devemos confundir causas de exclusão da antijuricidade (justificativas) com causas de exclusão de culpabilidade (dirimentes); quando o CP trata de causa excludente da antijuricidade, emprega expressão como “não há crime” ou “não constitui crime”; quando cuida de causa excludente de culpabilidade emprega expressões diferentes: “é isento de pena”, “não é punível o autor do fato”; as primeiras referem-se ao fato; as outras ao autor.
7) Erro de proibição: se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada; surge o erro de proibição: que incide sobre a ilicitude do fato; o sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido.
8) Coação: é o emprego de força física (coação física) ou de grave ameaça (coação moral) contra alguém, no sentido de que faça alguma coisa ou não; quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não concorre a liberdade psíquica ou física; não há vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico; então, não há crime por ausência de conduta, aplicando o disposto no art. 13, caput; logo, o art. 22, só cuida da coação moral irresistível; a coação que exclui a culpabilidade é a moral.
9) Obediência hierárquica: ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa); a ordem pode ser legal ou ilegal; quando é legal, nenhum crime comete o subordinado (nem o superior); quando a ordem é manifestamente ilegal, respondem pelo crime o superior e o subordinado.
10) Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: para que seja considerado inimputável não basta que o agente seja portador de “doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”; é necessário que, em conseqüência desses estados, seja, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (no momento da conduta).



11) Requisitos normativos da inimputabilidade: a capacidade psicológica manifesta-se por meio do entendimento e da vontade; há dois requisitos normativos de imputabilidade: o intelectivo e o volitivo; o primeiro diz respeito à capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, isto é, a capacidade de compreender que o fato é socialmente reprovável; o segundo diz respeito à capacidade de determinação, isto é, a capacidade de dirigir o comportamento de acordo com o entendimento de que ele (comportamento) é socialmente reprovável; faltando um dos requisitos, surge a inimputabilidade.
12) Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma; possui as seguintes fases: excitação, depressão e fase do sono; a embriaguez pode ser completa e incompleta; completa corresponde ao segundo e terceiro períodos; a incompleta corresponde à primeira fase.
13) Embriaguez voluntária ou culposa: há quando o sujeito ingere substância alcoólica com intenção de embriagar-se; a embriaguez culposa existe quando o sujeito não ingere substância alcoólica com a finalidade de embriagar-se, mas em face de excesso imprudente vem a embriagar-se.
14) Embriaguez acidental: é acidental quando não voluntária e nem culposa; pode ser proveniente de caso fortuito ou de força maior; é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere, ou quando, desconhecendo uma particular condição fisiológica, ingere substância que contém alcool, ficando embriagado; há embriaguez proveniente de força maior no caso, por exemplo, de o sujeito ser obrigado a ingerir bebida alcoólica.
15) Sistema da embriguez na legislação penal: a) embriaguez voluntária: completa e incompleta (28, II), não excluem a imputabilidade; b) culposa: completa e incompleta, não excluem a imputabilidade; c) embriaguez acidental proveniente de caso fortuito: a completa (28, § 1º), exclui a imputabilidade; incompleta (28, § 2º), o agente responde pelo crime com atenuação da pena; d) proveniente de força maior: completa, exclui a imputabilidade; incompleta, o agente responde pelo crime com atenuação da pena; e) embriaguez patológica (26, caput ou § único): exclui a imputabilidade ou causa a diminuição da pena; f) preordenada (61, II, l): circunstância agravante.
A embriaguez é preordenada quando o sujeito se embriaga propositadamente para cometer um crime.

V - DA SANÇÃO PENAL

1) Pena: é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos



Penas Privativas de Liberdade

2) Regimes penitenciários: o CP, art. 33, prevê 3 espécies de regimes: o fechado, o semi-aberto e o aberto; considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média; no regime semi-aberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola ou estabelecimento similar; no regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
3) Reclusão e detenção: as penas privativas de liberdade são duas: reclusão e detenção; a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechadom semi-aberto ou aberto; a de detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto.
4) Distinções entre reclusão e detenção: a) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33); b) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (69, caput); c) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (92, II); d) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (97, caput).
5) Início do cumprimento da pena: em atenção a uma forma progessiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte forma: a) o condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o não-reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
* ver arts. 93 a 95 e 110 a 119 da Lei de Execução Penal (7210/84).
6) Detração penal: é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio (42).

Penas Restritivas de Direitos

7) Espécies e regras: as penas restritivas de direitos, previstas na CF (art. 5º, XLVI), são as seguintes: prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana; adotado pelo CP o sistema das penas substitutivas, as privativas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, observadas as condições previstas no art. 44; as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com as privativas de liberdade.
Ver Lei 9714/98, que altera o artigo acima citado do CP.
8) Conversão: a pena restritiva de direitos, obrigatoriamente, converte-se em privativa de liberdade, pelo tempo da pena aplicada, nos termos previstos no art. 45 do CP; a conversão se faz pelo total da pena original.

9) Prestação de serviços à comunidade: de acordo com o art. 46, a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais; a execução se faz nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 149 e 150).


10) Interdição temporária de direitos: as penas de interdição temporária de direitos estão previstas no art. 47 do CP; a execução de tais penas se realiza de acordo com os arts. 154 e 155 da Lei de Execução Penal.
11) Limitaçã de fim de semana: segundo o art. 48, consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado; a execução da limitação se faz nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 151 a 153).

Medidas de Segurança

12) Noção: as penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal; enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo a readaptar socialmente o delinqüente, a medida de segurança possui natireza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais; a reforma penal de 1984 extinguiu a imposição de medidas de segurança aos sujeitos imputáveis.
13) Sistema Vicariante: após a reforma do CPP de 1984, aplica-se somente a pena, ou a medida de segurança, nunca as duas.
14) Extinção da punibilidade: extinta a punibilidade (107), não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta (96, § único).

Circunstâncias

15) Conceito: tratando-se de crime, circunstância é todo fato ou dado que se encontra em redor do delito; é um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime seja excluido.
16) Elementares: o crime possui 2 requisitos: fato típico e antijuricidade; ao lado deles fala-se em elementos específicos, que são as várias formas pelas quais aqueles elementos genéricos se expressam os diversos tipos penais; são as elementares.
17) Distinção entre uma elementar e uma circustância: o critério é de exclusão, de acordo com 2 princípios: 1º) quando, diante de uma figura típica, excluindo-se determinado elemento, o crime desaparece ou surge outro, estamos em face de uma elementar; 2º) quando. excluindo-se certo dado, não desaparece o crime considerado, não surgindo outro, estamos em face de uma circunstância.
18) Classificação: as circunstâncias legais, previstas especificadamente pelo Código, estão contidas na Parte Geral e na Parte Especial; quando previstas na Geral, denominam-se circunstâncias gerais, comuns ou genéricas; na Especial, chamam-se específicas; as circunstâncias legais genéricas podem ser: a) agravantes (61 e 62); b) atenuantes (65); c) causas de aumento ou de diminuição de pena (exs.: arts. 26, § único, e 60, § 1º); as circunstâncias legais especiais ou específicas podem ser: a) qualificadoras (exs.: arts. 121, § 2º; 155, § 4º; etc.);
b) causas de aumento ou de diminuição de pena (exs.: arts. 121, §§ 1º e 4º; 129, § 4º, III; etc.); as circunstâncias ainda podem ser: a) antecedentes (embriaguez preoordenada, 61, II, l); b) concomitantes (crueldade, 61, II, d); c) supervenientes (reparação do dano, 65, II, b, última figura).
19) Circunstâncias agravantes: as circunstâncias agravantes da pena, de aplicação obrigatória, estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP; são de aplicação restrita, não admitindo ampliação por analogia.
20) Reincidência: é, em termos comuns, repetir a prática do crime; apresenta-se em 2 formas: a) reincidência real (quando o sujeito pratica nova infração após cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face de crime anterior); b) reincidência ficta (quando o sujeito comete novo crime após haver transitado em julgado sentença que o tenha condenado por delito anterior); o CP adotou a segunda teoria, conforme o dispõe o art. 63; a reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime.
21) Circunstâncias atenuantes: estão dispostas no art. 65 do CP; são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art. 65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena...”; entretanto, há um caso em que as circunstâncias atenuantes não têm incidência: quando a pena-base foi fixada no mínimo legal; elas não podem atenuar a pena aquém do mínimo abstrato.
22) Causas de aumento e de diminuição de pena: são causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em quantidade fixada pelo legislador (um terço, um sexto, dobro, etc.) ou de acordo com certos limites (um a dois terços, um sexto até a metade, etc.); as causas de aumento são obrigatórias, salvo a prevista no art. 60, § 1º; as causas de diminuição de pena são obrigatórias ou facultativas, de acordo com a determinação do Código.
23) Circunstâncias qualificadoras: qualificadoras são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na Parte Especial do CP que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena; diferem das circunstâncias qualificativas (arts. 61 e 62); além disso, em face das circunstâncias agravantes (qualificativas) o quantum da agravação fica a critério do juiz; quando, porém, o Código descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o máximo da pena agravada.




Cominação e Aplicação da Pena

24) Cominação das penas: cominação é a imposição abstrata das penas pela lei; o CP, nos arts. 53 a 58, determina regras a respeito; no tocante às penas privativas de liberdade, elas têm seus limites (máximo e mínimo) estabelecidos no preceito secundário de cada tipo penal incriminador (art. 53); as penas restritivas de direitos não estão previstas na Parte Especial do CP; adotado o sistema das penas substitutivas, são aplicáveis no lugar das privativas de liberdade, desde que, fixadas na sentença (54).


25) Juízo de culpabilidade como fundamento da imposição da pena: a imposição da pena está condicionada à culpabilidade do sujeito; na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade); a periculosidade constitui pressuposto da imposição das medidas de segurança.
26) Fixação da pena: nos termos do art. 59, o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
27) Fases da fixação da pena privativa de liberdade: na opinião de Nelson Hungria: para a fixação da pena, o juiz deve considerar inicialmente as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, para depois levar em consideraçãoas circunstâncias legais genéricas agravantes e atenuantes (61, 62, 65 e 66), e finalmente aplicar as causas de aumento e diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou Especial do CP; assim, para ele, são 3 as fases de fixação da pena: 1ª) o juiz fixa a pena-base, levando em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, caput; 2ª) encontrada a pena-base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62 e 65; 3ª) sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento ou de diminuição; é claro que só existe a terceira fase quando houver causa de aumento ou de diminuição aplicável ao caso concreto.
28) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes: diz o art. 67 que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circuinstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência; a menoridade prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência.



29) Concurso de causas de aumento e de diminuição: o art. 68, § único, determina que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua; se concorrerem duas causas de aumento, uma prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial do CP, o juiz deve proceder ao segundo aumento não sobe a pena-base, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação.
30) Concurso de qualificadoras: no concurso de qualificadoras previstas no mesmo tipo penal, aplica-se uma só, servindo a outra de circunstância judicial de agravação da pena; assim, se o sujeito comete furto com destruição de obstáculo à subtração da coisa mediante concurso de agentes (155, § 4º, I e IV), sofre uma só pena de reclusão de 2 a 8 anos, além da multa; a segunda qualificadora deve ser considerada como circunstância judicial de exasperação da pena, nos termos do art. 59, caput, ingressando na expressão “circunstância” empregada no texto.

31) Fixação da pena de multa: nos termos do art. 60, caput, na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

Concurso de Crimes

32) Introdução: quando duas ou mais pessoas praticam o crime surge o “concurso de agentes”; quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de ações ou de omissões, pratica 2 ou mais delitos, surge o concurso de crimes ou de penas; é possível que o fato apresente concurso de agentes e de crimes; é o caso de duas ou mais pessoas, em concurso, praticarem dois ou mais crimes.
33) Sistema do cúmulo material: considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas; foi adotado entre nós no concurso material ou real (69, caput) e no concurso formal imperfeito (70, caput, 2ª parte).
34) Sistema da absorção: a pena mais grave absorve a menos grave.
35) Sistema da acumulação jurídica: a pena aplicável não é da soma das concorrentes, mas é de tal severidade que atende à gravidade dos crimes cometidos.
36) Sistema de responsabilidade única e da pena progressiva única: os crimes concorrem, mas não se acumulam, devendo-se aumentar a responsabilidade do agente ao crescer o número de infrações.
37) Sistema da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado; foi adotado no concurso formal (70) e no crime continuado (71).
38) Concurso material: ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (69, caput); para que haja concurso material é preciso que o sujeito execute duas ou mais condutas (fatos), realizando dois ou mais crimes; o concurso material poder ser:


a) homogêneo: quando os crime são idênticos; ou b) heterogêneos: quando não são idênticos; no concurso material as penas são cumuladas; tratando-se de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela; impostas penas restritivas de direitos, as compatíveis entre si devem ser cumpridas simultaneamente; se incompatíveis, sucessivamente.
39) Concurso formal: ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes (70, caput); difere do concurso material pela unidade de conduta: no concurso material o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutas; no formal, com uma só conduta realiza dois ou mais delitos; ex.: a agente com um só tiro ou um golpe só, ofende mais de uma pessoa; pode ser homogêneo (quando os crimes se encontram descritos pela mesma figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos) ou heterogêneo (quando os crimes se acham definidos em normas penais diversas); pode haver concurso formal entre um crime doloso e outro culposo; na aplicação das penas privativas de liberdade, o Código determina duas regras: a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, aumentada de um sexto até metade; b) se as penas não são idênticas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto até a metade.
40) Crime continuado: ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro (71, caput).

Suspensão Condicional da Execução da Pena (Sursis)

41) Conceito: sursis quer dizer suspensão, derivando de surseoir, que significa suspender; permite que o condenado não se sujeite à execução da pena privativa de liberdade de pequena duração; o juiz não tem a faculdade de aplicar ou não o sursis: se presentes os pressupostos a aplicação é obrigatória; é tratado no CP (arts. 77 a 82) e na Lei de Execução Penal (arts. 156 e ss).
42) Requisitos: de acordo com o art. 77, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: a) o condenado não seja reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; c) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44.
43) Período de prova e condições: concedido o sursis, o condenado submete-se a um período de prova, por dois a quatro anos; sendo o condenado maior de setenta anos de idade, o prazo varia de quatro a seis anos, desde que a pena não seja superior a quatro anos; tratando-se de contravenção, o período varia de um a três anos; durante esse lapso de tempo deve cumprir determinadas condições, sob pena de ver revogada a medida e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade; essas condições são: a) legais: impostas pela lei (arts. 78, § 1º, e 81); b) judiciais: impostas pelo juiz na sentença (79).
44) Revogação: se o condenado não cumprir as condições durante o período de prova, revoga-se o sursis, devendo cumprir por inteiro a pena que se encontrava com a execução suspensa.
45) Extinção da pena: se o período de prova termina sem que haja ocorrido motivo para a revogação, não mais se executa a pena privativa de liberdade (82).

Livramento Condicional

46) Noção: o instituto não constitui mais um direito público subjetivo de liberdade do condenado, nem incidente de execução; é medida penal de natureza restritiva da liberdade, de cumho repressivo e preventivo; não é um benefício; a execução do livramento condicional está disciplinada na Lei de Execução Penal (arts. 131 e seguintes).
47) Pressupostos: os requisitos encontram-se no art. 83: o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, desde que: a) cumprida mais de 1/3 da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
b) cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; c) comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; d) tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; e) cumprido mais de 2/3 da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
48) Concessão e período de prova: o livramento condicional pode ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente ou por iniciativa do Conselho Penitenciário; o perído de prova corresponde ao tempo de pena que resta ao liberado cumprir.
49) Revogação: revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, sem sentença irrecorrível: a) por crime cometido durante a vigência do benefício; b) por crime anterior, observado o disposto no art. 84; o juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pensa acessória ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. (86 e 87)
50) Efeitos da revogação: de acordo com o art. 88 do CP, revogado o livramento não poderá novamente ser concedido, e, salvo quando a revogação reslta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado; a LEP trata da matéria em 2 disposições; se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas (141);
no caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento (142).
51) Extinção da pena: se até o termino do período de prova o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (90); regra idêntica se encontra na LEP, no art. 146.

Efeitos Civis da Sentença Penal

52) Noções preliminares: condenação é o ato do juiz por meio do qual impõe uma sanção penal ao sujeito ativo de uma infração; a condenação penal irrecorrível produz efeitos principais e secundários; corresponde aos efeitos principais a imposição das penas privativas de liberdade, restritiva de direitos, pecuniária e eventual medida de segurança; o CPP, no art. 387, determina ao juiz, na sentença condenatória, impor as penas, fixando-lhes a quantidade e, se for o caso, a medida de segurança; a par dos efeitos principais a condenação penal produz outros, denominados secundários, reflexos ou acessórios, de natureza penal e extrapenal.
53) Condenação penal e reparação civil: a sentença penal condenatória funciona como sentença meramente declaratória no tocante à indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime; a lei, porém, concede-lhe natureza de título executivo (CPP, art. 63; CPC, art. 584, II), pois seu conteúdo declaratório é completado pela norma que torna certa a obrigação de reparação do dano (CP, art. 91, I).
54) Actio Civilis Ex Delicto: o art. 1525 do CC diz que a responsabilidade civil é independente da criminal; assim, o sujeito pode ser absolvido no juízo criminal em face da prática de um fato inicialmente considerado delituoso e, entretanto, ser obrigado à reparação do dano no juízo cível; o agente pode ser civilmente obrigado à reparação do dano, embora o fato causador não seja típico; assim, em regra, a responsabilidade do agente numa esfera não implica a responsabilidade em outra.
55) Confisco: é a perda de bens do particular em favor do Estado; a CF, em seu art. 5º, XLVI, b, prevê a perda de bens como pena; o confisco permitido pelo CP não incide sobre bens particulares do sujeito, mas sim sobre instrumentos e produto do crime; só permitido em relação aos crimes, sendo inadmissível nas contravenções.

Reabilitação

56) Conceito: é a reintegração do condenado no exercício dos direitos atingidos pela sentença; a reabilitação não alcança somente as interdições de direitos, mas quaisquer penas (art. 93, caput); a reabilitação também pode extinguir os efeitos específicos da condenação (92); ela não rescinde a condenação;
assim, vindo o reabilitado a cometer delito dentro do prazo no art. 64, I, do CP, será considerado reincidente.
57) Condições: poderá ser requerida decorridos 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou terminar sua execução, computando-se o período de prova, sem revogação, desde que o condenado: a) tenha tido domicílio no Paíz no prazo acima citado; b) tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de fazer até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida (art. 94, caput e incisos I a III).


VI - DA PERSECUÇÃO PENAL

1) Ação penal: é o direito de invocar-se o Poder Judiciário no sentido de aplicar o direito penal objetivo; pode ser pública ou privada.

2) Ação penal pública: é pública quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, isto é, quando o direito de iniciá-la é do Estado; possui duas formas: ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada.
3) Ação penal pública incondicionada: é incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem a manofestação de vontade de qualquer pessoa.
4) Ação penal pública condicionada: é condicionada quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições); possui duas formas: a) condicionada à representação; b) condicionada à requisição do Ministro da Justiça; nos dois casos, a ação penal não pode ser iniciada sem a representação ou a requisição ministerial.
5) Ação penal privada: é privada quando a titularidade da ação penal pertence ao particular, isto é, quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou seu representante legal; possui duas formas: a) ação penal exclusivamente privada; b) ação penal privada subsidiária da pública; a primeira ocorre quando o CP determina que a ação penal é exclusiva do ofendido ou de seu representante legal; na segunda, embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o titular não a propõe no prazo legal.
6) Representação: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante penal, no sentido de movimentar-se o jus persequandi in juditio.
7) Ação penal no concurso de crimes: quando há concurso formal entre um crime de ação pública e outro de ação penal privada, o órgão do MP não pode oferecer denúncia em relação aos dois; cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput;
o mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos.

VII - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1) Punibilidade: com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção; não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.
2) Causas extintivas da punibilidade: é possível, não obstante pratique o sujeito uma infração penal, ocorra uma uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva so jus puniendi do Estado; estão arroladas no art. 107 do CP; em regra, podem ocorrer antes da sentença final ou depois da sentença condenatória irrecorrível
3) Escusas absolutórias: são causas que fazem com que a um fato típico e antijurídico, não obstante a culpabilidade do sujeito, não se associe pena alguma por razões de utilidade pública; são também chamadas de causas de exclusão ou de isenção de pena; situam-se na Parte Especial do CP.


4) Efeitos da extinção da punibilidade: em regra, as causas extintivas de punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória irrecorrível; é o que ocorre, por exemplo, com a prescrição da pretensão executória, em que subsiste a condenação irrecorrível; excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punis apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível; é o que acontece com a abolitio criminis e a anistia; assim, os efeitos operam ex tunc ou ex nunc; no primeiro caso, têm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro; em caso de concurso de agentes, as causas extintivas de punibilidade estendem-se a todos os participantes.
5) Perdão Judicial: é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias; constitui causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita (107, IX); significa que não é aplicável a todas as infrações penais, mas somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador; o perdão judicial é de aplicação extensiva, não se restringindo ao delito de que se trata; ex: o sujeito pratica, em concurso formal, 2 crimes culposos no trânsito, dando causa, num choque de veículos, à morte do próprio filho e lesões corporais num estranho; o benefício concedido em face do homicídio culposo, estende-se a lesão corporal culposa.
6) Morte do agente: é a primeira causa extintiva da punibilidade (107, I); sendo personalíssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de natureza penal; deve ser provada por meio de certidão de óbito (CPP, art. 62) não tendo validade a presunção legal do art. 10 do CC.

7) Anistia: é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais; deve ser concedida em casos excepcionais, para apaziguar os ânimos, etc.; aplica-se em regra, a crimes políticos, nasa obstando que incida sobre delitos comuns; é de atribuição do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII); opera efeitos ex tunc, para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais conseqüências de natureza penal.
8) Graça e indulto: a graça se distingue do indulto, nos seguintes pontos: a graça é individual; o indulto, coletivo; a graça, em regra, deve ser solicitada; o indulto é espontâneo; o pedido de graça é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário (art. 189 da LEP); a competência para concedê-los é do Presidente da República (CF, art. 84, XII).
9) Renúncia do direito de queixa: é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada; só é possível antes do início da ação penal privada, antes do oferecimento da queixa; pode ser expressa ou tácita.
10) Perdão: é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento; não se confunde com o perdão judicial; só é possível depois de iniciada a ação penal privada mediante o oferecimento da queixa; não produz efeito quando recusado pelo querelado; quando há dois ou mais querelados (concurso de agentes), o perdão concedido a um deles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III).
11) Decadência do direito de queixa e de representação: a decadência constitui causa de extinção de punibilidade (107, IV); o art. 103 diz que o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não exercer dentro do prazo de 6 meses, contados a partir do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia; decadência é a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo.
12) Perempção da ação penal: é a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime em face da i nércia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi; só é possível na ação penal exclusivamente privada; é o que se verifica do disposto do art. 60, caput, do CPP; cabe após o início da ação penal privada.
13) Retratação do agente: retratar-se significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou; em regra, a retratação do agente não têm relevância jurídica, funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena; excepcionalmente, o estatuto penal lhe empresta força extintiva de punibilidade (107, VI).
14) Casamento do agente com a vítima: nos termos do art. 107, VII, do CP, extigue-se a punibilidade do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes.



15) Casamento da vítima com terceiro: nos termos do art. 107, VIII, extingue-se a punibilidade pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos na inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração.
16) Prescrição penal: é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício; o decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de direitos; no campo penal o transcurso do tempo incide sobre a conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma; com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição violada pelo sujeito.
17) Prescrição da pretensão punitiva: nela o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão do Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata; ocorre antes da sentença final transitar em julgado.
18) Prescrição da pretensão executória: nela o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória; ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

sexta-feira, 23 de julho de 2010

DIREITO ADMINISTRATIVO

TEXTO BÁSICO PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO
VALE A PENA LER – AUTOR DESCONHECIDO

ORIGENS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Estado do século passado não dispunha de grandes recursos. Confiar a particulares a construção de obras públicas, permitindo-lhes, em contraprestação, exercer por sua conta e risco, por prazo geralmente dilatado, os serviços a que as obras se destinavam, foi, sem nenhuma dúvida, uma fórmula de extraordinária felicidade, que só poderia ter o sucesso que efetivamente alcançou. Tratava-se numa frase que se tornou famosa, de um casamento com separação de bens, vantajoso para ambas as partes. Vantajoso para o Estado que nada despendia e, ao término do contrato, recebia a obra e vantajoso para os particulares que, conquanto investissem recursos de grande vulto, tinham assegurada por muitos anos, a exploração dos serviços ajustada em bons termos, uma vez que o Poder Público, interessado como estava em atrair colaboradores privados, favorecia-lhes as condições contratuais. Vivia-se o apogeu do liberalismo e a época da construção das vias férreas e das instalações ferroviárias, da implantação das redes de distribuição de água, de iluminação a gás e, depois, de eletricidade. Além disso, o século XIX foi um período de grande estabilidade econômica e monetária. Em 1.914, o valor do franco francês era o mesmo que tinha aquela moeda à data de sua criação. Assim, os cálculos e as previsões econômico-financeiras, quando bem realizados, acabavam por corresponder à realidade, mantendo o que em época mais recente se chamaria o equilíbrio do contrato. A plena harmonia dessa associação entre particulares e Estado na realização de tarefas públicas, resultante principalmente do contrato de concessão de obra pública a que se ligava o de concessão de serviços públicos, foi rompida em termos definitivos a partir da primeira grande guerra mundial. Contudo, já antes não eram raros os desentendimentos entre as partes, causados, por um lado, pelo empenho do concessionário em manter ou ampliar sua margem de lucro, o que o levava a tentar obter o máximo de resultado com o mínimo de investimento e, pois, a descurar-se de adaptar os serviços às melhorias tecnológicas que iam aparecendo e, por outro, pelo descontentamento do setor público com a impossibilidade em que se encontrava de forçar aquela adaptação, em virtude das cláusulas contratuais por ele próprio propostas, no intuito de seduzir os particulares a virem a colaborar com o Estado. Quanto a este último ponto, a afirmação da natureza de direito público dos contratos administrativos conduziu ao reconhecimento de diversas prerrogativas ao Estado, entre as quais, no início deste século, o da modificação unilateral do contrato para afeiçoá-lo ao interesse público, sem prejuízo das compensações financeiras porventura devidas ao outro contratante. A instabilidade econômica e monetária que se seguiu ao primeiro grande conflito mundial fez com que os concessionários com freqüência se vissem em dificuldade para continuar prestando os serviços a que se haviam obrigado, os quais, porém, por serem públicos, não poderiam ser interrompidos. Tornaram-se, então, necessárias intervenções do concedente, mediante auxílios financeiros temporários, a fim de evitar a paralisação dos serviços.

A REVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Com efeito, o direito administrativo nasceu das Revoluções que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média. Constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras da organização do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas às prerrogativas dos governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nas relações com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo só se plasmou como disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas funções. É inegável a contribuição do direito francês para a autonomia do direito administrativo. Costuma-se indicar, como termo inicial do nascimento do direito administrativo, a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800), que organizou juridicamente a Administração Pública na França, conferindo-o uma jurisdição administrativa (o contencioso administrativo), ao lado da jurisdição comum, cabendo ao Conselho de Estado francês a elaboração jurisprudencial do direito administrativo.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Hely Lopes MEIRELLES define que o conceito de direito administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. O conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática; que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí está a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos – concreta, direta e imediatamente – afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição – fins desejados pelo Estado – estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a ele assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Maria Sylvia Zanella di PIETRO conceitua que o direito administrativo como ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Para José CRETELLA JÚNIOR entende-se por direito administrativo o ramo do direito público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo possui, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: - A lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo; - A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo; - A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influência poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica; - O costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.


PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO:
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador, a saber:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A legalidade, como princípio de administração (artigo 37, caput, CF), sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim". As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrevogáveis pelos agentes públicos. Em suma, o princípio da legalidade representa noção capital do Estado de Direito, sendo bússola norteadora da Administração Pública. O seu sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante, irresponsável no fastígio do absolutismo, ao ordenamento jurídico, eliminando-se favoritismos e desejos pessoais. Substituiu-se a vontade individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei, elaborada pelos representantes do povo, na condução dos negócios públicos. Agasalha-o a nossa Lei Básica em vários dispositivos. Primeiramente, no artigo 5º, II, ao dizer que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Noutro passo, eleva-o como ponto cardeal da Administração Pública no artigo 37, caput. Está, igualmente, presente no artigo 84, IV, in fine, ao condicionar o atributo regulamentar do Poder Executivo.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE
A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (artigo 37, caput, CF). Também não se pode prescindir, no trato da temática aqui posta, do standard da moralidade. Nas primícias, com habitat preponderante no direito privado, o princípio, nos dias atuais, exerce incontestável influência no direito público, traduzindo exigências do bem administrar. Encontra-se, a partir de 05-10-88, previsto, expressamente, em nossa Lei Maior, alargando o conceito de legalidade no que condiz com o controle jurisdicional dos atos administrativos. O seu significado, e incontestável importância nos quadrantes de nosso ordenamento jurídico, foi, com precisão assim realçada:
"A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se, com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum".

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1.988 (artigo 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

PRINCÍPIO DA FINALIDADE
É sabido demandar a validade do ato administrativo o perfazimento de determinados requisitos elencados pela doutrina. Um deles é o da finalidade pública. Curando o interesse da sociedade, as manifestações da Administração devem sempre convergir para o atendimento dos objetivos idealizados pelo todo. O fim de interesse coletivo a ser perseguido é, portanto, uma elementar indissociável de toda postura administrativa, pena de esta emergir inválida. Essa tendência acentuou-se bastante com a norma do artigo 37 da Lei Fundamental ao impor seja a conduta administrativa tisnada pela marca da impessoalidade. Isto quer dizer que o administrador somente pode atuar visando ao interesse público, ou seja, a interesses gerais, não lhe sendo dado satisfazer pretensões de particulares, deduzidas por pessoas determinadas, quer para favorecer ou prejudicar indevidamente. Cabe, por sua vez, ao ordenamento positivo, como expressão da soberania popular, apontar qual a finalidade a ser obtida com a prática do ato administrativo. O fim público é aquele que a lei, explícita ou implicitamente, prevê como tal. Afastando-se o administrador do objetivo indicado em sede legal, ou elegendo outro de caráter particular, vem a lume a figura do desvio de poder, consoante definição do artigo 2º, parágrafo único, e, da Lei n.º 4.717/65, de sorte a nulificar o comportamento praticado. Constituindo a Administração atividade de quem não é dono, a vontade do agente público é serviente, não se podendo afastar do fim indigitado pela regra de direito. "O fim, - e não a vontade, - domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, consequentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito".

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade, segundo evocação de Celso Antônio Bandeira de MELLO, "enuncia a idéia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam." Na mesma linha, texto produzido, em março de 1996, pelo Grupo de Estudos da Justiça Federal de Primeira Instância de Curitiba/PR, fornece noção lapidar: "O princípio da proporcionalidade é um desenvolvimento do princípio do Estado de Direito. Significa ele, em termos simples, que o Estado, para atingir os seus fins, deve usar só dos meios adequados a esses fins e, dentre os meios adequados, só daqueles que sejam menos onerosos para o cidadão".

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade, como fonte no Documento Constitucional, é um princípio de fundamental importância no Direito Administrativo, calcada na moralidade administrativa, e é requisito de eficácia, eis por que, na expressão de Hely Lopes MEIRELLES, pela publicação, os atos irregulares não são convalidados, nem os regulares a dispensam. Em regra, todos os atos administrativos são publicados, exceto os que a lei ou o regulamento eximem dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo regular.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Não se acham, segundo esse princípio, os bens, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos da Administração Pública, a quem cabe curá-los, ou do administrador, que os representa. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para remunerar, para confessar e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
A Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegítimos. Os primeiros através da revogação e os últimos mediante anulação. Por fim, diga-se que não deve ser confundido o princípio da autotutela com tutela administrativa. Esta diz respeito ao controle que a Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta (sociedade de economia mista, empresa pública).

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Os serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração Pública é ininterrupta. Assim, não se admite a paralisação dos serviços de segurança pública, de distribuição de justiça, de saúde, de transporte, de extinção de incêndios e dos funerários. Por essa razão, não se concebe a greve nos serviços dessa natureza e em outros considerados, por lei, como imprescindíveis ao desenvolvimento e à segurança da comunidade.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Para José dos Santos CARVALHO FILHO as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade. Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, serem equiparados aos direitos sociais.

O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
A Constituição Federal de 1.988, ao dispor sobre a organização do Estado e ao se referir especificamente à Administração Pública, fez de logo inscrever, em seu artigo 37, como princípios básicos, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com a Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998, fez-se acrescer aos princípios anteriormente referidos também o de eficiência que, antes, achava-se incluído dentre os deveres do administrador público, impondo-lhe o encargo de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Visto como o dever da boa administração, conterá induvidosamente o princípio de eficiência exigência no sentido de que toda a atividade administrativa seja executada com agilidade e rapidez de modo a não deixar desatendidos e prejudicados os interesses coletivos. Imporá, outrossim, que os atos administrativos sejam executados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado, valendo-se a Administração, para esse efeito, de técnicas e conhecimentos adequados que deverão proporcionar o melhor resultado possível. Não se dispensará, ademais, o alcance dos melhores resultados possíveis não só para o Serviço Público, como também para a própria coletividade. Pelo que se percebe, pretendeu-se, com a inclusão do dever de eficiência dentre os princípios constitucionais aplicáveis às atividades da Administração Pública, tornar induvidosa que a atuação do administrador, além de ater-se a parâmetros de presteza, perfeição e rendimento, deverá se fazer nos exatos limites da lei, sempre voltada para o alcance de uma finalidade pública e respeitados parâmetros morais válidos e socialmente aceitáveis.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Para José dos Santos CARVALHO FILHO razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns, pode não o ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade. Dentro desse quadro, não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegação de que não a entendeu razoável. Não lhe é lícito substituir o juízo de valor do administrador pelo seu próprio, porque a isso se coloca o óbice da separação de funções, que rege as atividades estatais. Poderá, isto sim, e até mesmo deverá, controlar os aspectos relativos à legalidade da conduta, ou seja, verificar se estão presentes os requisitos que a lei exige para a validade dos atos administrativos. Lúcia Valle FIGUEIREDO indica que "a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas".


OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõe ao interesse público.

PODER-DEVER DE AGIR
O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito líquido e certo do interessado.

DEVER DE EFICIÊNCIA
É o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.

DEVER DE PROBIDADE
Está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público. Para Marino PAZZAGLINI FILHO, "a improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estado de Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante concessão de obséquios e privilégios ilícitos."

O USO E ABUSO DE PODER:
O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

PODERES ADMINISTRATIVOS
Nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

PODER VINCULADO
É aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.

PODER DISCRICIONÁRIO
É o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

PODER HIERÁRQUICO
É o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

PODER DISCIPLINAR
É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição). A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

PODER REGULAMENTAR
É a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, artigo 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação; enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar (CF, artigo 49, V).

PODER DE POLÍCIA
É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Para Santi ROMANO poder de polícia "é o conjunto de limitações, eventualmente coativas, da atividade dos indivíduos, impostas pela Administração, a fim de prevenir os danos sociais que dela possam resultar". Ensina Henri BERTHÉLEMY que a "expressão polícia" designa o conjunto dos serviços organizados ou das medidas prescritas a fim de assegurar a manutenção da ordem e da salubridade no interior do país. Rafael BIELSA restringe o poder de polícia à atuação do Poder Público sobre "a segurança, os cultos, a propriedade, indústria e comércio, saúde pública, costumes, trabalho". Jean RIVERO define-o como "o conjunto de intervenções da Administração Pública, que tendem a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade". Themístocles Brandão CAVALCANTI preleciona que o poder de polícia é "a disciplina das atividades individuais, imposta pela coletividade, cujos direitos devem ser respeitados pelos indivíduos".

RAZÃO E FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIA
A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

OBJETO E FINALIDADE DO PODER DE POLÍCIA
O objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação. A finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.

EXTENSÃO E LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
A extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
São a discricionaridade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. A Discricionaridade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores. A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar. A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.



ATOS ADMINISTRATIVOS

Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma legal. José CRETELLA JÚNIOR nos ensina que o ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".


A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Os diversos autores que se dedicaram ao tema da motivação do ato administrativo, normalmente o definem como a declaração das condições de fato e de direito que levam à prática do ato. Para Celso Antônio Bandeira de MELLO, além das condições de fato e de direito que dão origem à prática do ato, a motivação deve conter, ainda, a demonstração do nexo de causalidade entre os fatos ocorridos (motivo) e o conteúdo do ato. Somente dessa maneira é que se poderá ter uma análise completa da legalidade do ato que é a razão maior da necessidade da motivação. Esse terceiro elemento terá grande importância para a determinação de vícios do ato discricionário. Por isso, podemos dizer que motivação é a declaração das condições de fato e de direito e do nexo de causalidade entre essas condições e o conteúdo do ato. É através dela que se demonstram as razões da decisão administrativa, o porquê da tomada de uma decisão e não de outra.

REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.
Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa.
Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.
Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Presunção de Legitimidade - Todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.
Imperatividade - É o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, está presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade - Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

FEDERAL: quando proveniente da União. Exemplo: o lançamento do Imposto de Renda (IR) é ato administrativo federal, pois o IR é da competência da União.
ESTADUAL ou DISTRITAL: quando proveniente de Estado-Membro da Federação brasileira ou do Distrito Federal. Exemplo: o lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é ato administrativo estadual, pois o ICMS é da competência dos Estados.
MUNICIPAL: quando proveniente de Município. Exemplo: o lançamento do Imposto sobre Serviços (ISS) é ato administrativo municipal, pois o ISS é da competência dos municípios.

SIMPLES E COMPLEXO

SIMPLES: quando o ato for declarado por um só órgão administrativo. Exemplo: portaria do Ministério da Educação mandando apurar irregularidades em determinado estabelecimento de ensino.

COMPLEXO: quando o ato for proveniente da intervenção de dois ou mais órgãos administrativos. Exemplo: a investidura de funcionário público que dependa da nomeação do Chefe do Executivo complementada pela posse realizada pelo Chefe da repartição em que o funcionário irá servir.

ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS

Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.
Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

ATOS INTERNOS E EXTERNOS
Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.

Atos externos ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE

Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.
Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.
Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna e sem forma especial.

ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Para Juarez FREITAS o ato administrativo vinculado é aquele em que o agente público, no âmbito da Administração direta ou indireta, não goza de qualquer liberdade, estando jungido a cumprir os comandos legais. Assim, a licença para edificar ou a concessão de benefício previdenciário, verificados os pressupostos legais, teriam que ser conferidas necessariamente pelo administrador.
Atos discricionários - São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. A discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

ATOS NORMATIVOS

Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

EXEMPLOS DE ATOS NORMATIVOS

DECRETOS: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar;
REGULAMENTOS: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.
RESOLUÇÕES: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.
INSTRUÇÕES: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.
OFÍCIOS: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.

ATOS PUNITIVOS
São os que contém uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.

Exemplos:
MULTA: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
INTERDIÇÃO DE ATIVIDADE: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.
DESTRUIÇÃO DE COISAS: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Para José dos Santos CARVALHO FILHO, a convalidação é o processo de que se vale a Administração Pública para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Para Marcelo CAETANO, existem três formas de convalidação. A primeira é a ratificação que a define como "ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia". A segunda é a reforma. Esta forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. A última é a conversão, que se assemelha à reforma. Por ela a administração depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.

INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
REVOGAÇÃO: É a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração, por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. Miguel REALE nos ensina que a revogação é uma expressão da discricionariedade no processamento positivo das funções da Administração, e seu fundamento último, como de todo ato administrativo, é o interesse público.

ANULAÇÃO OU ANULAMENTO - É a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. Feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes. A anulação, consoante orientação firmada pela doutrina e jurisprudência de Direito Administrativo, corresponde ao desfazimento do ato administrativo em decorrência de razões diretamente resultantes de sua ilegalidade.

LICITAÇÃO

INTRODUÇÃO

Na órbita dos negócios particulares as pessoas são livres para contratar com quem bem entenderem, porquanto dispõem de seus interesses, e os prejuízos decorrentes de um eventual mau negócio não se irradiará além da esfera privada. No campo da administração pública, traduzida como gestão da coisa pública, sem disponibilidade pelo agente dela incumbido de curar e sempre direcionada para a satisfação de um interesse público definido em lei, impõe-se que se persiga o melhor negócio, o mais vantajoso e garantido. Ademais, é conveniente que se oportunize a todos os que tiverem interesse o direito de se habilitar à contratação em condições de igualdade. O instrumento de otimização desses postulados é a licitação pública. Trata-se de etapa preliminar imperiosa para obras, serviços, compras, alienações e locações, no âmbito da Administração direta e indireta. Esta obrigatoriedade resulta de disposição constitucional (art. 37, inc. XXI, da CF): Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

CONCEITO

O vocábulo "licitação" provém do latim licitationem, derivado de licitatio ou licitationis, cujo significado é venda por lances, arrematação. O Direito Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso, principalmente a partir da reforma administrativa (Decreto-lei n. 200/67), quando a licitação passou a representar o procedimento administrativo prévio necessário para viabilizar os contratos da Administração.
Esse nos parece o conceito mais útil para o instituto, porquanto tem o condão de incluir todos os elementos tidos como importantes para a sua compreensão, sendo, portanto, o mais completo:
Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, necessitando contratar obras ou serviços, efetuar compras, promover alienações, ou atribuir (conceder ou permitir) serviços públicos a particulares, mediante as condições que unilateralmente estabelece e buscando o negócio mais vantajoso, possibilita a todos os interessados a apresentação de propostas, escolhendo aquela que, segundo os critérios prefixados, demonstre, com eficiência e economicidade, satisfazer o interesse público.


FUNDAMENTO DA LICITAÇÃO

A licitação é, antes de tudo, um procedimento voltado à satisfação de uma finalidade de interesse público.
A obrigatoriedade da instauração do procedimento licitatório para a Administração Pública alienar, adquirir ou locar bens, contratar obras ou serviços, ou atribuir a particulares a prestação de serviços públicos (concessão e permissão) tem bem definidos dois escopos: o primeiro é a realização do negócio mais vantajoso para a Administração e o segundo, assegurar aos particulares o direito de participar do negócio em condições de igualdade.
Situações ocorrem em que a contratação direta, caracterizada pela informalidade, possibilita ao administrador campo mais amplo de escolha, e, por conseqüência, mais flexibilidade para negociar junto ao maior rol de interessados, resultando em contrato mais vantajoso para a Administração.
Não obstante, justamente para atender aos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, que norteiam toda a atividade administrativa, estabeleceu-se como regra a licitação, restando à contratação direta constituir a exceção.

LEGISLAÇÃO

O estatuto das licitações é a Lei n. 8.666/93, modificada pela Lei n° 8.883/94 e pela MP n° 1.531/96 (e reedições). A Lei n° 8.987/95, regulamentando o art. 175 da Constituição, estabelece o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos, sem embargo da aplicação subsidiária, no que couber, das disposições da Lei n° 8.666/93.
Em 2.002 foi criado pelo Art. 1º da Lei nº 10.520, mais uma modalidade de licitação que é o pregão, que será estudado mais adiante.

ENTIDADES OBRIGADAS A LICITAR

Como regra, todas as entidades que compõem a Administração Pública direta, indireta e fundacional, nas órbitas federal, estadual e municipal, estão obrigadas à licitação pública para contratar obras, serviços, compras e alienações. Essa é a dicção do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. O dispositivo constitucional é reafirmado pelo art. 1º da Lei n. 8.666/93.
Merece destaque a situação peculiar das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando concebidas para o desempenho de atividades econômicas. Essas entidades, determina o § 1º do art. 173 da Constituição, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Diante do aparente conflito de normas de natureza constitucional – art. 37, inc. XXI, e § 1º do art. 173 –, entendo que se impõe a dispensa de licitação toda vez que, em face da urgência ou de situação excepcional do objeto do contrato, a sua realização possa retirar a agilidade e a competitividade necessárias para que a entidade concorra em condições de igualdade com as do setor privado.
Por outro vértice, como o regime jurídico dos contratos administrativos oferece inúmeras prerrogativas à Administração Pública, rescisão administrativa, aplicação de sanções e outras cláusulas exorbitantes, afigura-se inadmissível que os contratos firmados por empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem no domínio econômico se submetam integralmente a este regime derrogatório do direito privado. Cumpre impedir, agora, que privilégios desigualadores favoreçam essas entidades, em detrimento das demais empresas do setor privado.
Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, será obrigatória a licitação.

PRINCÍPIOS BÁSICOS

É na Constituição que se encontram elencados os princípios informadores de toda a ordem jurídica, cuja observância obriga administradores e administrados.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, pois implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.
Além de alguns dos princípios já mostrados na apostila (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), a licitação deve observar ainda outros princípios específicos:

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, da Constituição). O princípio da igualdade ou isonomia encontra especial repercussão nos negócios da Administração (compras, obras, serviços e alienações), porquanto constitui fundamento da licitação oportunizar-se, em condições de igualdade, a participação de quem, interessando-se, disponha de habilitação para concorrer. Via princípio isonômico, assegura-se a todos que preencherem os requisitos o direito de participar do certame e, também, tratamento igualitário no curso deste.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Obriga-se a Administração a respeitar as regras que haja estabelecido previamente para disciplinar o certame, bem assim os particulares que a ele aderirem. Em outras palavras, poder-se-ia dizer que o teor do edital ou da carta-convite vinculará necessariamente todo o procedimento, pois constitui a lei interna da licitação, impondo rigorosa observância de suas disposições. Assim, os atos e decisões do procedimento, além de jungidos à lei, estarão vinculados ao instrumento convocatório. Qualquer alteração que porventura venha a sofrer o instrumento convocatório obriga sua republicação, sob pena de aquebrantamento do princípio da isonomia.


PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

O art. 45 da Lei n 8.666/93 estabelece que o julgamento da licitação será objetivo, pretendendo afastar qualquer subjetivismo, tal como poderia ocorrer se levada em consideração a pessoa do licitante e não a vantagem que sua proposta poderá oferecer à Administração.
Existe clara relação entre o princípio do julgamento objetivo e o princípio da vinculação ao instrumento, isso porque a objetividade cobrada pressupõe a observância aos critérios (métodos de avaliação das propostas) e fatores (qualidade, rendimento, preço, prazos) concretamente definidos no instrumento convocatório. À consecução de um julgamento puramente objetivo, afastada qualquer margem de discricionarismo, faz-se mister estabelecer amiúde as pautas de julgamento, possibilitando que a comissão disponha de parâmetros ou padrões bem determinados para o cotejo das propostas.

O FORMALISMO DA LICITAÇÃO

A licitação deve desenvolver-se em estrita conformidade com o que dispõe a lei. Daí dizer-se que se trata de um procedimento administrativo rigorosamente formal, onde cada ato é praticado na forma ditada pela lei.
O formalismo, nela, é um instrumento de igualdade e da moralidade: as regras do edital são inalteráveis a meio do caminho, pois isso beneficiaria um licitante em desfavor do outro; a abertura dos envelopes é feita em sessão pública e solene para permitir o controle recíproco; as propostas tornam-se imutáveis para impedir o privilégio a um licitante; os prazos são improrrogáveis para não ensejar benefício ao relapso; a publicidade inviabiliza os acertos feitos às ocultas. O formalismo, vale dizer, a obediência a etapas rígidas e previamente seriadas, é condição para lisura do certame, evitando a criação de etapas que beneficiem concorrentes específicos.

MODALIDADES LICITATÓRIAS

É de todo conveniente, neste estágio, estabelecer distinção entre modalidades licitatórias e tipos de licitação. Convencionou-se denominar «modalidades» às diversas espécies de licitação, enquanto o vocábulo «tipos» está relacionado com as variadas formas, condições e fatores que influirão na classificação das propostas, referentes ao objeto pretendido, segundo o interesse da administração. Portanto, «convite» representa uma modalidade de licitação, e o «melhor preço» um tipo de licitação.
A Lei indica qual a modalidade de licitação adequada, em função dos valores do eventual negócio e da complexidade do objeto (art. 23 da LLC). Daí dizer-se que o valor estimativo do contrato não constitui critério exclusivo para a definição da modalidade licitatória. Basta lembrar que as compras e alienações de imóveis e as licitações internacionais, independentemente do valor, far-se-ão por meio da modalidade concorrência.
Cinco são as modalidades de licitação, encontradas no art. 22 da LLC, além do pregão, estabelecido pelo Art. 1º da Lei nº 10.520, de 2.002. A saber:

CONCORRÊNCIA – destinada a transações de maior vulto, requer maior publicidade e possibilita o acesso de quaisquer interessados que preencherem as condições mínimas estabelecidas no edital para a execução de seu objeto.

TOMADA DE PREÇOS – destina-se a transações de vulto médio, com menor publicidade, restringindo-se à participação de interessados previamente cadastrados na Administração, ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas suas atividades e a necessária qualificação.

CONVITE – tem por objeto transações de baixos valores, com publicidade mínima, pois processa-se entre os que operam no ramo pertinente à licitação (no mínimo três, cadastrados ou não), convidados por escrito a fazerem suas propostas.

CONCURSO – é uma disputa entre quaisquer interessados, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com instituição de prêmio aos vencedores. Interessa, como critério definidor da escolha, não o preço, mas sim a qualidade do trabalho.

LEILÃO – é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lanço, desde que igual ou superior ao da avaliação. Abertas as propostas, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances sucessivos até a proclamação do vencedor. Não havendo pelo menos três ofertas nas condições referidas, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances sucessivos. O julgamento e classificação das propostas adota o critério de menor preço. Encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro examinará os documentos de habilitação do licitante vencedor.

PREGÃO - É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado). O pregão é conduzido por pregoeiro (servidor do órgão ou entidade promotora da licitação) e respectiva equipe de apoio.

TIPOS DE LICITAÇÃO

Os tipos de licitação, consoante previstos na Lei n. 8.666/93, são: o menor preço, a melhor técnica, a melhor técnica e o preço, e o maior lance ou oferta (art. 45, § 1º). O elenco de tipos de licitação é considerado taxativo. Portanto, não se admite que outros critérios não contemplados na lei sejam eleitos para nortear o julgamento de licitação pública.
É importante frisar que na licitação por menor preço é necessário que o bem oferecido se ajuste às especificações do edital. Dessarte, é correto dizer que o melhor preço somente será definitivamente relevante se o bem atender aos requisitos previamente fixados pelo licitante, não sendo, pois, critério absoluto de classificação. Vale dizer: o "melhor preço", mesmo neste tipo de licitação, pode vir a ser rejeitado, se o bem oferecido, por exemplo, não apresentar boa qualidade ou estiver o preço proposto em desacordo com os preços de mercado.
Os tipos de licitação "técnica e preço" e "melhor técnica" são utilizados para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como projetos, cálculos, consultorias, estudos técnicos preliminares, projetos básicos, fiscalização etc.
Havendo empate entre propostas, a teor do art. 45, § 2º c/c o art. 3º, § 2º, da LLC, dar-se-á preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; b) produzidos no país; e c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Persistindo o empate, o desempate será por sorteio, em ato público previamente convocado, vedado qualquer outro processo.
A Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, em seu art. 3º, revogou o art. 171, § 2º, da Constituição, que estabelecia a necessidade de o Poder Público dar tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional, sustentáculo legal do privilégio discriminatório dedicado a essas empresas pelo § 2º do art. 3º da LLC. Resta, pois, eivado de inconstitucionalidade este dispositivo legal, e o único critério válido que subsiste é o sorteio, tal como previsto no art. 45, § 2º, da referida lei.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

A regra é a realização de licitação e a exceção, a contratação direta. Esta, entretanto, não representa a dispensa da busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Tanto que a pesquisa de preços, mesmo que em caráter informal, deve ser feita, acostando-se ao processo orçamentos ou propostas de fornecedores do ramo (a orientação do TCU é de que são necessários, no mínimo, três orçamentos). A propósito, atente-se à regra do inc. III do parágrafo único do art. 26 da LLC, que impõe a justificação do preço e da escolha do contratante. Ademais disso, deve a Administração tomar as cautelas e verificar a personalidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do futuro contratado.

DISPENSA

Dispensa-se a licitação quando, sendo ela em princípio exigível e possível de realizar-se, outros interesses em confronto, no caso concreto, indiquem que o melhor caminho será a contratação direta. A licitação é exigida e sua realização perfeitamente viável, mas o administrador, diante de certas circunstâncias definidas em lei, analisando o custo- benefício da realização do certame, está autorizado a optar (justificada e motivadamente – art. 26 da Lei n. 8.666/93) pela contratação direta.
O art. 24 da Lei n. 8.666/94 é contemplativo das hipóteses de dispensa de licitação, que podem ser divididas em quatro grupos, a saber:

a) pequeno valor da contratação;
b) situações excepcionais ou particulares;
c) particularidades da pessoa contratada;
d) peculiaridades do objeto que se busca obter.

O elenco de hipóteses de dispensa de licitação é taxativo. Portanto, não admite interpretação extensiva para agregar outras situações nele não contempladas. Os casos de dispensa não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, a sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.
Ante as implicações diretas com o instituto da dispensa, impende definir licitação deserta, licitação fracassada e licitação frustrada. Deserta é a licitação quando não acorrem licitantes; fracassada é a licitação quando, na fase de habilitação, verifica-se que nenhum dos licitantes atende aos requisitos exigidos, após oportunizada a reapresentação da documentação, escoimada dos anteriores vícios; e frustrada é aquela em que, embora existentes licitantes, as propostas apresentadas são inadmissíveis.
Somente estará legitimada a contratação direta, tal como autoriza o art. 24, inc. V, da Lei n. 8.666/93, à medida que se façam presentes os seguintes pressupostos: a) ter havido uma licitação anterior com objeto idêntico, que restara deserta pela ausência de interessados; b) potencialidade de prejuízo financeiro ou administrativo para a Administração Pública se o certame tiver que ser repetido; c) contratação direta em condições idênticas àquelas da licitação anterior.

INEXIGIBILIDADE

Ocorre a inexigibilidade quando, em princípio obrigatória a licitação, circunstâncias de fato ou de direito encontradas na pessoa que se quer contratar impedem o certame ou impossibilitam o confronto de propostas.
Trata-se de situações em que resta prejudicado um dos objetivos da licitação, consubstanciado na concorrência entre eventuais licitantes, porquanto não existe uma pluralidade de objetos possíveis de se adaptarem ao interesse da Administração ou uma pluralidade de ofertantes em condições de se habilitarem.
As hipóteses de inexigibilidade da licitação encontram-se, em elenco não taxativo, no art. 25 da Lei n. 8.666/93, e admitem a seguinte classificação: a) exclusividade do fornecimento do bem necessário (art. 25, I); b) notória especialização (art. 25, II); c) singularidade da pessoa contratada (art. 25, III).
São singulares os bens que possuem uma individualidade tão peculiar que os torne inassimiláveis a quaisquer outros da mesma espécie.
Alguns exemplos constituir-se-ão no melhor recurso para elucidar o alcance do que vem de ser dito. Uma produção intelectual – como um livro de crônica, – uma obra de arte, são singulares pela própria natureza íntima deles.
Um selo de que foi emitido um só exemplar é singular, por ser único em sentido absoluto. Uma espada utilizada em momento histórico relevante é singular e única em razão do evento externo a ela. Poderão existir inúmeras do mesmo formato, fabricação, época e composição metálica, sem embargo, àquela aderiu uma qualidade externa que a singularizou.
Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. A produção de um quadro, por um artista, é singular pela natureza íntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, são singulares todas as produções intelectuais ou artísticas, realizadas isolada ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido se define pela marca, pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em características técnicas, científicas e/ou artísticas.
Quanto à notória especialização, o § 1º do art. 25 da LLC assim dispõe: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Essa definição, por sua perfeição didática, não merece reparos.
A singularidade do serviço e a notória especialização, para que possam fazer incidir a regra legal da inexigibilidade de licitação, obrigatoriamente devem coexistir, não sendo suficiente que apenas uma esteja presente. Não basta que o contratado detenha notória especialização, mister se faz, também, que o objeto do contrato esteja enquadrado no padrão de singularidade exigido pela Administração. Urge ressaltar a existência de situações em que, a despeito da singularidade do objeto do contrato (bem ou serviço), existe a possibilidade de haver mais de uma pessoa (física ou jurídica) com notória especialização e capacidade para prestá-lo. Diante de tal ocorrência, há de se admitir que a Administração defina seu interesse mediante opção discricionária, vale dizer, posicionando-se com base em critério subjetivo, para escolher aquele que lhe pareça o mais conveniente.
Por último, cumpre averbar que, sendo comprovadamente inexigível a licitação, ante a impossibilidade de estabelecer-se a competição, a insistência do agente público em realizar um certame inócuo constituiria manifesto desvio de finalidade. Estar-se-ia procedendo a uma licitação fugidia do escopo de selecionar a melhor proposta para a Administração, porquanto, de antemão, já se sabe quem será o vencedor. Deve a Administração abster-se de licitar. Trata-se de um dever e não de mera faculdade, isto porque a licitação seria inútil, contrária ao interesse público.


PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO – FASES

Antes de qualquer incursão no tema, impõe-se que algumas palavras se escreva sobre a distinção indubitável existente entre «processo» e «procedimento» licitatório, expressões comumente utilizadas com idêntica significação.
Procedimento licitatório é o modo ou a dinâmica como se desenvolve a sucessão de atos e fatos (da administração e dos licitantes), visando ao atingimento do fim almejado pela Administração. O procedimento da licitação é integralmente definido na Lei n. 8.666/93.
O processo licitatório é o conjunto de documentos autuados com o objetivo obrigatório de refletir empiricamente o desenvolver de todos os atos praticados no curso do procedimento.

DELIBERAÇÃO INTERNA

A primeira etapa a ser cumprida, que se convencionou chamar de fase preparatória, é a deliberação interna, sem participação dos administrados nem de licitantes. Nessa fase a Administração, analisando a possibilidade jurídica, contábil, financeira, física, econômica e política da obra, serviço, compra ou alienação, opta pela realização do certame, definindo seu objeto, modalidade licitatória, alocando os recursos hábeis para a despesa e designando a comissão de licitação.

EDITAL

Segue-se com a preparação do edital de licitação, sendo o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa cláusulas do eventual contrato a ser travado. Sinteticamente, pode-se afirmar que o edital é o plexo de condições estabelecidas unilateralmente pelo licitante, cujo teor deve compreender a especificação pormenorizada do objeto da licitação (obra, serviço, compra ou alienação), a pauta que regerá o futuro contrato a ser celebrado, os direitos e obrigações dos licitantes e o procedimento a ser seguido no certame, na preparação e na execução do contrato.
É importante frisar que o edital, qualificado como «a lei do contrato», está jungido à lei de regência da licitação e aos princípios implícitos e explícitos que norteiam as atividades administrativas, máxime os de natureza constitucional e especialmente os setoriais da licitação.
A correta elaboração do edital, livre de qualquer dubiedade, sem violação de disposições legais, com minuciosa especificação do objeto, direitos e deveres dos licitantes e condições para a celebração do futuro ajuste, ensejará a regularidade do procedimento, a perfeição do contrato, e, sobretudo, o fiel atendimento dos objetivos da licitação.
O edital, como a lei não conferiu competência exclusiva e indelegável para a sua elaboração e expedição, poderá ser assinado pela autoridade superior da unidade administrativa licitante ou, mediante delegação formal, pelo presidente da comissão de licitação.


HABILITAÇÃO

A etapa seguinte é a da habilitação, estágio do procedimento licitatório em que a comissão reconhece formalmente que o licitante preenche as condições exigidas na lei e no edital, quanto à qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e a regularidade fiscal, com vistas à futura celebração do contrato. Nessa fase, por meio da qual a comissão de licitação admite os licitantes aptos, ocorre a abertura dos envelopes que contêm a documentação de habilitação, na data, hora e local designados pelo edital e na presença dos interessados.

O exame da aptidão diz respeito à:

a) Idoneidade jurídica – Significa a capacidade para exercer direitos e contrair obrigações. Em suma: é a aptidão para celebrar validamente o futuro contrato. Comprova-se pela regular constituição da pessoa jurídica, individual ou coletiva (contrato social, estatutos ou declaração de firma individual, registrados na junta comercial ou cartório competente), ou pela apresentação da cédula de identidade, no caso de pessoa física.

b) Idoneidade técnica – Trata-se da qualificação profissional para a execução do objeto do contrato. Comprova-se a capacidade técnica pelo registro junto à entidade que disciplina e fiscaliza o exercício profissional do licitante (CREA, OAB, CRA, CRE etc), por atestados de desempenho anterior na atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação e pela estrutura empresarial quanto a pessoal e aparelhamento tendentes à execução do contrato.

c) Idoneidade econômico-financeira – Representa a aptidão econômico-financeira do licitante para se responsabilizar pelos dispêndios que possam decorrer da execução ou inexecução do contrato. É a capacidade de satisfazer os encargos econômicos do contrato. Comprova-se a idoneidade financeira, geralmente, pelo capital realizado da empresa e pela demonstração da sua real situação econômico-financeira, diante dos compromissos assumidos e dos créditos e débitos existentes.

d) Regularidade fiscal – É o regular cadastramento como contribuinte e a inexistência de dívidas de natureza tributária. A propósito, impende reverenciar o disposto no art. 195, § 3º, vedando as pessoas jurídicas em débito com a seguridade social de contratar com o Poder Público. Embora o preceptivo constitucional faça alusão à pessoa jurídica, por óbvio, também às pessoas físicas que não estejam quites com suas obrigações tributárias é vedada a contratação com o poder público. A prova de regularidade fiscal faz-se por meio da Certidão Negativa de Débitos (inclusive em relação ao FGTS) ou da comprovação inequívoca de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN).

CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Na fase precedente não se examinam as propostas, apenas se excluem do certame os inaptos, prosseguindo-se com os demais, em condições de estrita igualdade. Segue-se, então, o julgamento e classificação das propostas, fase em que se cotejam ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação. O julgamento das propostas compreende dois momentos: a) o exame do ajustamento das propostas ao conteúdo do edital e b) o cotejamento das propostas com análise das vantagens que contemplam.
Propostas em desacordo com os termos do edital, ou com preços manifestamente inexeqüíveis, serão desclassificadas (art. 48 da LLC). Por exemplo, o licitante, numa licitação por menor preço, que se proponha a cobrar 80% do valor da melhor proposta, deve ter sua oferta desclassificada, porque sua proposta não é séria.

ADJUDICAÇÃO

Classificadas as propostas, a comissão obriga-se, encerrando seus trabalhos, a proceder à adjudicação, definida como o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, ou ainda, em conceito mais amplo, o ato administrativo pelo qual a comissão julgadora determina, reconhece, declara e aceita a proposta mais vantajosa, considerando o proponente habilitado à futura celebração do contrato.
A Comissão, ao adjudicar, apenas formaliza o julgamento, emite provimento administrativo ao declarar que o licitante "X", ganhador da licitação, constitui-se na situação de proponente único perante ela.
Convém lembrar que o julgamento das propostas se completa com a adjudicação. Compete exata e somente à Comissão Julgadora apontar o vencedor do certame licitatório, em decisão (adjudicação) que em seguida é submetida a um ato de controle (homologação) pela autoridade superior.
A adjudicação, por não se confundir com a contratação, é direito adquirido do licitante vencedor e produz os seguintes efeitos:
a) constitui uma situação jurídica imutável;
b) proíbe a contratação do objeto da licitação com outro que não o adjudicatário;
c) obriga o licitante vencedor a assinar o contrato, salvo se a recusa se der justificadamente;
d) impõe ao adjudicatário o cumprimento das obrigações decorrentes do edital e de sua proposta; e
e) enquanto em vigor, veda a realização de novo certame.

HOMOLOGAÇÃO

Por derradeiro, depois da adjudicação, o processo é encaminhado à autoridade superior para a homologação.
Homologação é o ato unilateral, vinculado, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se lhe dá eficácia ou se afirma sua validade. Examina a legitimidade da manifestação de vontade do ato controlado.
Não parece correta a afirmação de que a homologação é ato administrativo em parte discricionário no que tange ao juízo de mérito sobre a conveniência e oportunidade de contratar. Com efeito, a aprovação do procedimento (homologação) não dá ensanchas a posicionamento discricionário (subjetivo) por parte da autoridade competente. Se ocorrer a hipótese de inconveniência ou inoportunidade da contratação, que acarrete sua revogação, este será ato exógeno em relação ao controle da licitação. O procedimento foi legal, mas a Administração não tem mais interesse de contratar. A revogação, por juízo de mérito (conveniência e oportunidade), pode ocorrer em qualquer fase do procedimento. A propósito, em prova inequívoca de que o juízo de mérito é externo ao certame e à homologação, decidiu o TCU42 que, se ocorreu ilegalidade no procedimento, a autoridade deve anulá-lo, não podendo revogá-lo.
Homologação do procedimento licitatório é, portanto, o ato por meio do qual a autoridade competente delibera acerca da regularidade da licitação, exercendo exclusivo controle da legalidade.
A homologação gera para o licitante vencedor o direito de firmar o contrato, se houver contratação, impedindo o licitante de contratar com terceiro; libera os demais licitantes de todos os encargos da licitação, podendo, inclusive, desentranhar documentos apresentados e levantar garantias oferecidas.

EXTINÇÃO DA LICITAÇÃO

Revogação e anulação constituem formas de extinção dos atos administrativos. A revogação decorre de um juízo administrativo de conveniência e oportunidade, enquanto a anulação resulta de vício de ilegalidade do ato. A revogação é ato privativo da Administração, enquanto a anulação pode emanar da Administração ou do Poder Judiciário. A revogação produz efeitos ex nunc (não retroage), enquanto a anulação produz efeitos ex tunc (retroage).

REVOGAÇÃO

Não persistindo o interesse público na celebração do contrato, motivo por que deflagrou-se o procedimento de licitação, vale dizer, não sendo ele mais conveniente ou oportuno, impõe-se à autoridade competente determinar sua revogação. A teor do que dispõe o art. 49 da LLC, a situação de fato motivadora da revogação deve ser superveniente e devidamente comprovada. Isto indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos. Caso haja a revogação depois da escolha da proposta vencedora, tem direito o vencedor à indenização das despesas efetuadas, que não abrangem os lucros cessantes.

ANULAÇÃO

A anulação é o desfazimento ou invalidação do certame por vício de ilegalidade. Incumbe à autoridade superior, como medida que compreende o juízo homologatório, analisar acuradamente cada uma das etapas e atos do procedimento licitatório, contrastando-as com as normais legais e editalícias. Detectando ilegalidade insuscetível de ser sanada, impõe-se a anulação da licitação.
Conquanto se trate de procedimento formal, jungido em seus atos à estrita legalidade, urge que se estabeleça distinção de tratamento entre os vícios graves, aqueles que vulnerem o princípio da igualdade entre os licitantes ou representem prejuízo para o interesse público, e as meras irregularidades formais, aquelas sem qualquer conseqüência inibidora dos objetivos do certame, que nem sempre lhe acarretam a nulidade. A Lei n. 4.717/65 condiciona a declaração de nulidade dos atos administrativos à conjunção de dois requisitos: a irregularidade e a lesão ao Estado. Irregularidades formais – meros pecados veniais que não comprometem o equilíbrio entre os licitantes nem causam prejuízo ao Estado – não conduzem à declaração de nulidade.
Também quanto à licitação encontra perfeita aplicabilidade o enunciado da Súmula n. 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em tais casos a apreciação judicial.
Apraz esclarecer a orientação sumulada, quanto ao direito à indenização, sobre a nulidade a que não tenha dado causa o licitante vencedor, ou seja, aquela imputável exclusivamente à Administração. Esta ensejará o direito à recomposição dos prejuízos experimentados pelo adjudicatário do objeto da licitação, mesmo que ainda não tenha firmado o contrato. Trata-se de aplicação analógica do parágrafo único do art. 59 e do § 2º do art. 49, ambos da LLC, que, não obstante aludirem ao «contratado», aplicam-se também ao licitante vencedor que, embora ainda não tendo firmado o contrato, haja despendido recursos para se habilitar no certame.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Utiliza-se o vocábulo recurso com significado amplo, abarcando qualquer tipo de reclamação administrativa.
Cinco são as formas de inconformismo contra os atos da licitação previstas na Lei n. 8.666/93, a saber:

a) impugnação ao instrumento convocatório por qualquer cidadão (art. 41, § 1º);
b) impugnação ao instrumento convocatório por licitante (art. 41, § 2º);
c) recurso hierárquico (art. 109, inc. I);
d) representação (art. 109, inc. II), e
e) pedido de reconsideração (art. 109, inc. III).

Sobre os recursos, algumas questões merecem esclarecimento:

1 - a impugnação do instrumento convocatório (edital), mesmo que apresentada extemporaneamente, deve ser conhecida. Todavia, não suspende o curso do procedimento licitatório;

2 - o licitante que impugnar o ato convocatório pode participar do certame sem o cumprimento das exigências contra as quais tenha apresentado inconformismo, considerando-se essas suspensas até a decisão da impugnação. Sobretudo pelos prejuízos decorrentes de uma anulação posterior, é conveniente que não tenha curso o procedimento antes de julgada a impugnação;

3 - os recursos, por escrito e motivados, serão dirigidos, por quem detenha legitimidade e tenha sofrido prejuízo com a decisão, à autoridade imediatamente superior, por intermédio da autoridade que praticou o ato, no prazo de cinco dias (dois dias para a modalidade convite), contados da intimação do ato recorrido;

4 - os recursos das decisões de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas serão recebidos no efeito suspensivo (suspende o curso do procedimento licitatório), podendo a autoridade competente, motivadamente, atribuir este efeito ao recurso que não o tenha;

5 - interposto o recurso, serão dele cientificados os demais licitantes, para que possam aderir aos seus termos ou contraditá-los;

6 - não havendo reconsideração por parte da autoridade recorrida, com as necessárias informações, serão os autos encaminhados à autoridade superior, que, no prazo de cinco dias, contados do recebimento dos autos, procederá ao julgamento.


Bibliografia:

 CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1993.

 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo:Atlas, 1997.

 FIGUEIREDO, Lúcia Valle, FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 3. ed. São Paulo:Malheiros, 1994.

 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 1995.

 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo:

 Texto sobre licitação baseado na monografia de Paulo Afonso Brum Vaz, Juiz Federal da 1ª Vara da Circunscrição Judiciária de Criciúma-SC e Professor de Direito Administrativo da UNISUL-SC.

 Sites jurídicos.